2 StR 489/13 - 2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 2 StR 489/ 13 vom 11. Juni 2014 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Juni 2 014 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, der Richter am Bundesgerichtshof Zeng, Richterin am Landgericht in der Ver handlung, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw alt in der Verhandlung als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerich ts Frankfurt am Main vom 14. Juni 2013 mit den Feststellungen au f- gehoben . D ie Sache wird zu n euer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubung s- mitteln in nicht geringer M enge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt . Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge und eine Verfahrensb e- schwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechts mittel hat mit der Verfahrensrüge Erfolg. I. Nach den Feststellungen der Strafkammer reiste der Angeklagte am 19. Januar 2013 zusammen mit dem gesondert verfolgten S . auf dem Luf t- weg aus Indien in die Bundesrepublik Deutschland ein. In dem für S . aufg e- gebenen Gepäck führten beide aufgrund eines gemeinsamen Tatplans insg e- samt 25.152 Kapseln des als Betäubungsmittel geltenden Schmerzmittel s Dextropro po xyphen mit. Hintergrund der Gepäckaufgabe unter dem Namen des gesondert verfolgten S . war die T atsache, dass der Angeklagte bereits 1 2 - 4 - am 19. November 2011 im Besitz von Kapseln des Schm e r zmittels Proxyphe n mit dem Wirkstoff Dextropropoxyphen angetroffen worden war. I I. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe zu Unrecht ein Ablehnung s- gesuch gegen d en Vorsitzenden der Strafkammer wegen Besorgnis der Befa n- genheit verworfen , ist begründet . 1 . Dem liegt F olgendes zu Grunde: a) D er Angeklagte hatte bei seiner ersten Vernehmung als Beschuldigter und bei der Ermittlungsrichterin im Vorverfahren seine Tatbeteiligung bestritten ; der Einfuhr des Schmerzmittels im Gepäck des gesondert verfolgten S . h a- be kein gemein samer Tatplan zu Grunde gelegen . Der gesondert verfolgte S . hatte dagegen schon im Vorverfahren den Angeklagten als T äter b e- zeichnet ; dieser habe das Gepäck mit den Betäubungsmitteln für ihn aufgeg e- b) A m 22. März 2013 fand e ine Hauptverhandlung gegen den Angekla g- ten und den damals mitangeklagten S . statt . Dort gaben die im Vorverfa h- ren gerichtlic h bestellten Verteidiger, die in einer Bürogemeinschaft verbunden sind , Erklärun gen zur Sache für ihre Mandanten ab, zu denen diese sich äuße r- ten. Nach Einführung auch der früheren Einlassungen zur Sache in die Haup t- verhandlung und weiteren Beweiserhebunge n wurde diese unterbrochen. Nach erneutem Aufruf der Sache gab der Vorsitzende der Strafkammer bekannt, orwurf vom 19.11.2011 nach § 154 StPO verfahren werden soll. Im Übrigen wurde keine Vereinbarung r- treterin der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger des Mitangeklagten S . für diesen jeweils die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung beantragten . Für den Angeklagten erstrebte 3 4 5 6 - 5 - die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von drei Jahren. Sein Verteidiger beantragte die Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafau s- setzung zur Bewährung; hilfsweise beantragte er für den Fa ll, dass das Gericht eine höhere Strafe erwäge, die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Bestimmung des Grenzwerts der nicht gering en Menge von Dextropropox y- phen . Den gleich en Hilfsantrag hatte auch die Sitzungsvertreterin der Staat s- anwaltschaft gestellt , für den Fall , c) Das Landgericht verurteilte den Mitangeklagten S . wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Meng e in Tateinheit mit Einfuhr zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung. S . verzichtete sogleich auf Rechtsmittel gegen dieses Urteil , wurde aus der Untersuchungshaft entlassen, kehrte in se i- ne Heimat zur ück und stand für das weitere Verfahren nicht mehr zur Verf ü- gung. In den Gründen des Urteils gegen S . führte das Landgericht aus, dessen Aufgabe sei es gewesen , vorzutäuschen, dass er der eigentliche Transporteur der Betäubungsmittel sei, weil der Angek lagte bereits im Jahr 20 11 bei einer Einfuhr von Proxyph e n aufgefallen sei . Die s ergebe sich aus dem glaubhaften Ges tändnis des Mitangeklagten S . . Die Annahme, bei dem Betäubungsmittel habe es sich um eine nicht geringe Menge gehandelt, beschw ere S . nicht. Zwar sei der Maßstab der nicht geringen Menge noch nicht bestimmt , jedoch sei auch bei äußerst großzügiger Bemessung der Zahl von Konsumeinheiten, die eine Risikodosis darstellten, von einem Überschre i- ten des Grenzwerts auszugehen. Diese Bewertung könne zwar anfechtbar a- be die Strafkammer Bedenken hiergegen zurückgestellt, weil ohnehin mit einer Strafe für S . ung ve r- 7 8 - 6 - . au s- e- sichtspunkt, inwieweit die soge nannte nicht geringe Menge überschritten war, musste wie ausgeführt D as Verfahren gegen den Beschwerdeführer wurde abgetrennt und die Hauptverhandlung ausgesetzt, um ein Sachverständigeng utachten zu de r bi s- her nicht geklärt en Frage des Grenzwert s der nicht geringen Menge von Dextropropoxyphen und des Grades seiner Überschreitung im konkreten Fall einzuholen. d) U nter dem 14. Mai 2013 meldete sich ein Wahlverteidiger für den A n- geklagten bei Gericht , beantragte die Entpfli chtung des bestellten Verteidigers und teilte mit , der Angeklagte wünsche, künftig nur noch von ihm vertreten zu werden. Der Vorsitzende der Strafkammer , der auch die erste Hauptverhan d- lung geleitet hatte, lehnte am 15. Mai 2013 die Entpflichtung ab, da zu befürc h- ten sei, dass der Wahlverteidiger bei einer Entscheidung nach § 143 StPO das Wahlmandat alsbald wegen Mittellosigkeit des Angeklagten niederlegen werde. Am 24. Mai 2013 beantragte der Wahlverteidiger erneut die Entpflic h- tung des bestellten Vert eidigers , und begründete dies damit, es sei nicht e r- sichtlich, dass der Angeklagte mittellos sei; das Gegenteil sei der Fall. Er, d er Wahlverteidiger , übernehme kein Mandat, um es alsbald zur Unzeit wieder ni e- derzulegen. Die Entpflichtung des bestellten Ve rteidigers sei auch geboten, weil die Bestellung unter Verstoß gegen § 146 StPO erfolgt sei. Zudem liege ein Interessenkonflikt mit der Verteidigung des Mitangeklagten vor. Die Aufrechte r- haltung der Pflichtv erteidigerbestellung für den Angeklagten wirke si ch als B e- hinderung der gewählten Verteidigung aus. E ine Bestellung zur Verfahrenss i- cherung sei nicht erforderlich. 9 10 11 - 7 - Der Vorsitzende der Strafkammer lehnte die Entpflichtung erneut ab und half auch einer dagegen gerichteten Beschwerde nicht ab ; das Ober landesg e- richt Frankfurt am Main verwarf d ie Beschwerde gegen den Ablehnungsb e- schluss. Es führte aus , z war sei eine Verteidigerbestellung gemäß § 143 StPO grundsätzlich zurückzunehmen, wenn ein anderer Verteidiger beauftragt wurde. Dies gelte aber dann nich t, wenn ein unabweisbares Bedürfnis für die Au f- rechterhaltung der Vertei digerbestellung bestehe, etwa wenn zu befürchten sei, dass der Wahlverteidiger das Mandat wegen Mittellosigkeit des Mandanten niederlegen werde. Dies habe der Vorsitzende ohne Ermessen sfehler ang e- nommen. Die mitgeteilten Einkünfte des Angeklagten seien so gering, dass er auf Dauer nicht in der Lage sein werde, das Verteidigerhonorar zu bezahlen. Dieser Einschätzung stehe nicht entgegen, dass der Wahlverteidiger mitgeteilt habe, sein Hon orar sei bereits beglichen. Es sei nämlich nicht mitgeteilt wo r- den, welche Gebühren im Einzelnen erfasst seien ; auch sei nicht ersichtlich, dass für den Fall, dass weitere Verhandlungstage erforderlich werden sollten, deren Kosten vom Angeklagten übernomme n werden könnten. Auch die Au s- wahl des bestellten Verteidigers sei nicht zu beanstanden. § 146 StPO stehe nicht entgegen, weil es allgemein als zulässig angesehen werde, wenn anwal t- liche Sozien auch Mitbeschuldigte verteidigten. Anhaltspunkte für einen Int e- ressenkonflikt seien nicht ersichtlich, weil das Verfahren gegen den früheren Mitangeklagten S . rechtskräftig abgeschlossen und dieser zur neuen Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer auch nicht als Zeuge geladen sei . e) Hierauf lehnte de r Angeklagte mit Schreiben seines Wahlverteidigers den Vorsitzenden der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit ab. D i e- se ergebe sich aus dem Gang der Hauptverhandlung vom 22. März 2013 sowie aus dem gegen den Mitangeklagten ergangenen Urteil. Der Ang eklagte bestre i- te die Beteiligung an der Tat . Dies sei bereits aus seiner Einlassung beim Zoll und bei der Ermittlungsrichterin ersichtlich geworden . In der ersten Hauptve r- 12 13 - 8 - handlung habe nicht er selbst, sondern sein bestellter Verteidiger eine Erkl ä- rung zu r Sache abgegeben. Diese sei zwar nicht dokumentiert, Einzelheiten "müssten aber, da der Angeklagte den Tatvorwurf weiterhin bestreitet, im W e- sentlichen inhaltsidentisch gewesen sein." Gleichwohl habe der bestellte Ve r- teidiger sein e Verurteilung zu einer B ewährungsstrafe beantragt. In den Grü n- den des sodann nur gegen S . ergangenen Urteils sei die geringere Tatb e- teiligung des Mitangeklagten S . und seine eigene Haupttäterschaft festg e- stellt worden. S . stehe zudem nach seiner gesonderten Aburt eilung für eine neue Hauptverhandlung nicht mehr als Zeuge zur Verfügung, was zurzeit des Urteils absehbar gewesen sei. Vor diesem Hintergrund befürchte er, dass er ungeachtet seines Bestreitens aus der Sicht des abgelehnten Richters bereits als schuldig a ngesehen werde. Nach de n Gesamtumständen sei schließlich anzunehmen, dass eine informelle Absprache zwischen seinem bestellten Ve r- teidiger, dem Gericht und der Staatsanwaltschaft vorgelegen habe, wonach nur noch über die Strafe verhandelt werden müsse. Ferner werde die Besorgnis der Befangenheit daraus hergeleitet, dass die Entpflichtung des bestellten Verteidigers abgelehnt worden sei, obwohl kein Grund für eine Abweichung von § 143 StPO vorliege und die Entpflichtung w e- gen einer Interessenkollision an gezeigt gewesen sei. Der abgelehnte Vorsi t- zende unternehme alles, um die gewählte Verteidigung zu behindern und um der zu erwarte nden Verurteilung des Angeklagten durch Aufrechterhaltung der B estellung eines dem Gericht genehmen Verteidigers eine scheinbar e Legit i- mation zu verschaffen. f) Der abgelehnte Vorsitzende bestätigte in seiner dienstlichen Erklärung, dass der äußere Ablauf zutreffend bezeichnet worden sei; jedoch sei die daran anknüpfende Folgerung nicht zutreffend. g) Das Landgericht wi es das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurück . D ie Behauptung einer informellen Absprache beruhe auf einer unbelegten 14 15 16 - 9 - Mutmaßung ; aus dem Protokoll der Hauptverhandlung folge, dass es keine Vereinbarungen gegeben habe . Das Urteil gegen den Mitangeklagten s ei nur auf dessen Geständnis gestützt , dem aber die Angaben des Angeklagten nicht gegenübergestellt worden seien. Eine weitere Inhaftierung des Mitangeklagten S . , nur um seine Verfügbarkeit für die Hauptverhandlung gegen den Ang e- klagten zu sichern, sei ausgeschlossen gewesen; die Verfahrensabtrennung sei erfolgt, weil ein Sachverständigengutachten einzuholen gewesen sei. Die Z u- rückweisung der Anträge auf Entpflichtung des gerichtlich bestellten Verteid i- gers s ei ohne Ermessensfehler erfolgt . Es liege auc h keine unzulässige Behi n- derung der Verteidigung vor . h ) Mit der Revision rügt der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf seine Ablehnungsbegründung , die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs sei zu Unrecht erfolgt. A us dem Protokollvermerk vom 22. März 2 013 folge, dass jedenfalls eine über die Teileinstellung des Verfahrens gegen ihn gemäß § 154 Abs. 2 StPO nach Erörterungen außerhalb der Hauptverhandlung erfolgt sei. mit zu e r- klären, da ss das Gericht und der bestellte Verteidiger nicht von der Möglichkeit eines Freispruchs ausgegangen seien. Die Festlegung des abgelehnten Vorsi t- zenden ergebe sich aber auch aus der einseitigen Begünstigung des Mitang e- klag ten , der zu einer Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung veru r- teilt und aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, so dass er in abse h- barer Weise als Zeuge für die nächste Hauptverhandlung nicht mehr erreichbar gewesen sei. Hinzu komme die Zurückweisung der Anträge auf Entp flichtung des bestellten Verteidigers trotz Vorliegens einer Interessenkollision. 2. Der Angeklagte macht zutreffend geltend, die Richtera blehnung sei mit Unrecht verworfen worden (§§ 24 Abs. 2, 338 Nr. 3 StPO) . a) Die Rüge ist im Sinne von § 344 A bs. 2 Satz 2 StPO zulässig. Soweit der Generalbundesanwalt dies damit in Frage ge stellt hat , dass von der Revis i- 17 18 19 - 10 - onsbegründung nicht alle Prozesserklärungen im Originalwortlaut mitgeteilt wurden, greift s ein Bedenken nicht durch. Der am 14. Mai 2013 per Telefax und am 16. Mai 2013 per Post beim Landgericht eingegangene Schriftsatz enthielt den ersten Entpflichtungsantrag d es Wahlverteidigers, der allein auf die Mitteilung gestützt war, dass der B e- schwerdeführer die alleinige Verteidigung durch ihn wünsch e. Die Ablehnung dieses Antrags wurde nur Wahlverteidiger bei einer Entscheidung nach § 143 StPO das Mandat alsbald für den Antr ag und dessen Ablehnung hat die Revisionsbegründung inhaltlich vollständig mitgeteilt. Der erneute Entpflichtungsantrag vom 24. Mai 2013 mit seiner näheren Begründung ist vom Beschwerdeführer in Kopie vorgelegt worden. Die hierauf erneut erfolgte Ableh nung der Entpflichtung des bestellten Verteidigers durch den Vorsitzenden vom 1. Mai 2013 enthielt keine eigenständige Begründung, die Beschwerde hiergegen nahm auf die Begründung des von der Revision mitgeteilten Entpflichtungsantrags Bezug, die Nichtabhi lfeentscheidung des Vorsitzenden vom 6. Juni 2013 verwies auf die bisher igen G egeng ründe. Die Mitteilung des Originalwortlauts aller Eingaben und Entscheidungen hätte ke i- nen weiteren Informationsgehalt gehabt . Die Beschwerdeentscheidung des Oberlandesg ericht ist in Kopie vorg e- legt worden , ebenso das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden der Strafkammer, dessen dienstliche Erklärung und die hierzu ergangene En t- scheidung der Strafkammer . D ie Einlassung en des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten S . bei der Ermittlungsrichterin hat er durch wörtli che Zitat e in der Revisionsbegründung wiedergegeben . 20 21 22 - 11 - D a nach ist das Revisionsvorbringen ausreichend . Es ist nicht zu bea n- standen, dass der Beschwerdeführer auch solche Eingaben und Entscheidu n- gen, d ie keine weiter gehenden Argumente enthielten, der Rügebegründung nicht in Kopie beigefügt oder in sonstiger Weise mit dem Originalw ortlaut mitg e- teilt hat. Den Anforderungen gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ist Genüge g e- tan, wenn das maßgebliche Prozessgesch ehen inhaltlich vollständig und zutre f- fend vorgetragen wird. D er Beweis der Richtigkeit des Revisionsvorbringens ist nicht Teil der Prüfung der Zulässigkeit der Revisionsrüge , sondern der Begrü n- detheit . b) Die Rüge ist begründet. Das Ablehnungsgesuch i st mit Unrecht ve r- worfen worden. aa ) Die Besorgnis der Befangenheit ist aufgrund der Art und Weise der Vorbefassung des abgelehnten Vorsitzenden mit der Sache gerechtfertigt. Eine solche Besorgnis ist zwar nicht generell begründet , wenn ein Richter im R a h- men einer früheren Entscheidung mit der Sache be fasst war. D as Gesetz hätte andernfalls eine Ausschließung eines solchen Richters von der weiteren Mitwi r- kung am Verfahren anordnen können (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1967 4 StR 512/66, BGHSt 21, 3 34, 342 f. ). Die Ablehnung eines mit der Sache schon früher befassten Richters ist jedoch gerechtfertigt, wenn konkrete U m- stände vorliegen, die der Vermutung seiner Unvoreingenommenheit widerspr e- chen ( vgl. BGH, aaO, BGHSt 21, 334, 343 ; Urteil vom 30. Juni 2010 2 StR 455/09, NStZ 2011, 44, 46; Beschluss vom 10. Januar 2012 3 StR 400/11, NStZ 2012, 519, 520 ). Das ist hier der Fall. Die Frage des Grenzwerts der nicht geringen Menge des Schmerzmittels und des Grades seiner Überschreitung betraf be ide A n geklagte gleichermaßen . D ie Abtrennung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer, um nur ihm g e- genüber eine Klärung dieser Frage mit Hilfe eines Sachverständigen herbeiz u- führen, erscheint kaum verständlich . Die gleichzeitige Entlassung des Mitang e- 23 24 25 26 - 12 - klagten S . aus dem Verfahren in einer Weise , die ihn vorhersehbar als Auskunftsperson im fortgesetzten Verfahren gegen den Beschwerdeführer ausschloss , durfte nicht ohne weiteres zum Nachteil des Angeklagten erfolgen. Die Doppelwirkung einer solchen Maß nahm e im Verfahren gegen Mitangekla g- te mit gegenläufigen Verteidigungszielen (vgl. Dehne - Niemann HRRS 2010, 189, 191 f. ) , die sich im Ergebnis zum prozessualen Nachteil des Beschwerd e- führers ausgewirkt hat, wurde nicht erkennbar berücksichtigt . Die Strafkammer unter Vorsitz des abgelehnten Richters hat das Unterlassen der Beweiserh e- bung im Verfahren gegen den Mitangeklagten S . nur damit begründet , dies beschwere S . nicht. Dabei war aber die Klärung der Tatsachenfrage, die für die Strafzumessung auch nac bei der Sachaufklärung für und gegen beide Mitangeklagten von Bedeutung. Das einseitige Unterlassung d er Sachaufklärung gegenüber dem Mitangekla g- ten S . beeinträchtigte umgekehrt die prozessuale Rechtsp osition des B e- schwerde führers . Wenn absehbar ist , dass eine Auskunftsperson im weiteren Verfahren als Z euge benötigt wird, hat das Gericht im Allgemeinen dafür Sorge zu tragen, dass eine Vernehmung dieser Person in der Hauptverhandlung möglich bleibt ( vgl. EGMR , Urteil vom 19. Juli 2012 Nr. 26171/07, NJW 2013, 3225, 3226 ; Urteil vom 17. April 2014 Nr. 9154/10 Rn. 68 ) . Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK e r- fasst auch Aussagen von Mitangeklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 4 StR 461/08, StV 2010, 57 ; Beschluss vom 15. Juni 2010 - 3 StR 157/10, StV 2010, 673 ) , so dass es auf die Prozessrolle der Auskunftsperson im Sinne der Strafprozessordnung nicht ankommt . D aher waren bei der Verfa h- rensabtrennung auch Maßnahmen zu erwägen , die eine konfrontative Bef r a- gung des vormaligen Mitangeklagten und jetzigen Zeugen S . durch den B e- schwerdeführer oder seinen Verteidiger in der neuen Hauptverhandlung ermö g- lichen konnten. Überlegungen des Gerichts in diese Richtung sind nicht ersich t- lich. 27 - 13 - I m Sinne eines Be sorgnisgrundes gemäß § 24 Abs. 2 StPO erscheint es problematisch , dass der Mitangeklagte S . nac h einem ihn in - selbst nach Meinung des Landgerichts - anfechtbarer Weise begünstigenden Urteil ohne weitere Sachaufklärung mit der absehbaren Folge entlas sen wurde, dass das Konfrontationsrecht des Beschwerdefüh rers in der neuen Hauptverhandlung nicht mehr wahrgenommen werden konnte . All d ies sind besondere Umstände , welche die Vorbefassung des abg e- lehnten Vorsitzenden mit der Sache hier zu einem berech tigten Grund für die Besorgnis der Befangenheit erstarken lassen. bb ) Auch d ie wiederholte Zurückweisung des vom Wahlverteidiger g e- stellten Antrags auf Entpflichtung des gerichtlich bestellten Verteidigers lässt besorgen, dass der abgelehnte Richter dem Beschwerdeführer nicht unvorei n- genommen gegenübergestanden hat. (1) Für die Aufrechterhaltung der gerichtlichen Verteidigerbestellung nach Anzeige eines Wahlmandats entgegen § 143 StPO war kein Raum. Nach dieser Vorschrift ist die Bestellung zurückzun ehmen, wenn ein anderer Verte i- diger gewählt wird und dieser die Wahl annimmt. Eine Verteidigerbestellung kann - als ungeschriebene Ausnahme von der gesetzlichen Regel - nur au f- recht erhalten werden, wenn konkrete Gründe für die Annahme vorhanden sind, ande rnfalls sei die ordnungsgemäße Durchführung der Hauptverhandlung gefährdet ( vgl. LR/Lüderssen/Jahn, StPO, 26. Aufl., § 141 Rn. 39 f f . ; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 143 Rn. 2; SK/Wohlers, StPO, 4. Aufl., § 143 Rn. 6 ) . M it Blick auf die Erklärung des gewählten V erteidigers , er werde an der Hauptverhandlung teilnehmen, bestand kein Grund zu der An nahme, er werde für die nach der Terminplanung nur eintägige Hauptverhandlung nicht zur Verfügung ste hen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. Januar 200 0 3 Ws 31/00, StV 2001, 610 f.) . 28 29 30 31 - 14 - (2) Zudem begegnet die Aufrechterhaltung der B estellung eines Verte i- digers aus derselben Bürogemeinschaft wie der Verteidiger des Mitangeklagten jedenfalls nach den Hinweisen auf einen Interessenkonflikt durchgreifen den Bedenken. Ein konkret manifestiert er Interessen konflikt ist - unabhängig vom Fall des § 143 StPO - ein Grund , von der Verteidigerbestellung abzusehen oder eine bereits bestehende Bestellung aufzuheben, weil dadurch die mindere E f- fektivität des Ein satzes dieses Verteidigers für seinen Mandanten zu befürchten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2003 5 StR 251/02, BGHSt 48, 170, 173 ; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Januar 1999 3 Ws 53, 54/99, StV 1999, 199, 200; OLG Hamm, Beschluss vom 1. Jun i 2004 2 Ws 156/04, StV 2004, 641 f.; KK/Laufhütte/Willnow, StPO, 7. Aufl., § 142 Rn. 7 ). Das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten, ist geeignet und erforderlich, im Int e- resse von Mandanten und Rechtspflege die mit dem Gesetz bezweckten Ziele zu erreichen ( vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2003 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150, 167). Zwar ist eine Verteidigerbestellung von A nwälten aus derselben Kanzlei für Mitb eschuldigte nicht generell unzulässig (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Oktober 1 976 2 BvR 23/76, BVerfGE 43, 79, 93 f.; OLG Rostock, B e- schluss vom 17. März 2003 1 Ws 64/03, StV 2003, 373, 374) . E ine gemei n- schaftliche Verteidigung kann bei gleichartigem Verteidigungsziel auch sac h- dienlich sein ( vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20 . August 2002 1 Ws 318/02, JR 2003, 346 ff. mit Anm. Beulke) . Liegen aber konkrete Hinweise auf einen Interessenkonflikt vor, hat eine Verteidigerbestellung von Sozien oder Mitgliedern einer Bürogemeinschaft für die Beschuldigten aus Gründen der Fairness des Verfahrens zu un terbleiben ; eine bereits erfolgte Bestellung ist in diesem Fall aufzuheben ( vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 5. September 2000 5 Ws 31/00, StV 2000, 65 6, 658). 32 33 34 - 15 - Ob ein solcher Interessenkonflikt vorliegt, ist unter Berücksichtigu ng der Umstände des Einzelfalls zu prüfen und objektiv zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 AnwZ [Brfg] 35/1 1 , NJW 201 2 , 3039, 3040). D as Verteid i- gungs ziel der Mita ngeklagten, die sich im Vorverfahren der Allein - oder Haup t- täterschaft des je weils anderen bezichtigten, war aus deren Einlassungen g e- genüber der Zollbehörde und der Ermittlungsrichterin zu erkennen . Diese lagen auch der Anklageschrift vom 23. Januar 2013 zu Grunde, wonach der B e- schwerdeführer die Tat vom 19. November 2011 eingeräu mt, d iejenige vom 19. Januar 2013 aber bestritten und auf den Mitangeklagten S . als Alleint ä- ter verwiesen hatte, während S . den Beschwerdeführer als Haupttäter b e- zeichnet hatte . Aus dieser Beweislage ergab sich schon zurzeit der Verteidige r- bestell ung ein konkreter Interessenwiderstreit (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2008 5 StR 109/07, BGHSt 52, 307, 311 ), der im Verlauf des Verfahrens nicht entfallen ist. D ie Folge eines derartigen Interessenwiderstreits sind berufsrechtliche Hindernisse für die Wahrnehmung der Verteidigerm andate durch Mitglieder einer Sozietät oder Bürogemeinschaft im Sinne von § 43a Abs. 4 BRAO , § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BO RA n.F . Das berufsrechtliche Vertretungsverbot ist zwar nicht mit der strafprozessrechtlichen Bewert ung aufgrund von § 143 und § 146 StPO identisch ; jedoch k ommt der - mit Wirkung vom 1. Juni 2006 ne u- gefassten und verfassungskonformen (BVerfG, Be schluss vom 20. Juni 2006 1 BvR 594/06, NJW 2006, 2469) - Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 1 BORA eine Orientier ungswirkung zu ( so zur früheren Fassung BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 1997 2 BvQ 32/97, StV 1998, 356, 357) . Danach ist auch für das Gericht bei der Verteidigerbestellung ein M andat für Rechtsanwälte aus einer Bürogemeinschaft zu vermei den, wenn ein konkreter Interessenkonflikt besteht oder abzusehen ist. Gewählte Verteidiger haben in diesem Fall nach der zwi n- genden Regel des § 3 Abs. 4 BORA das Mandat niederzulegen. Die selbe Int e- ressen lage gebie tet , gerichtliche Beiordnungs - oder Bestellungsakte zu u nte r- 35 36 - 16 - lassen oder aufzuheben . H insichtlich der Interessenlage besteht kein Unte r- schied zwischen bestellten und gewählten Verteidigern (vgl. OLG Stuttgart aaO). Es wäre widersprüchlich und überdies grob unbillig anzunehmen, die R e- gelungen der StPO zwängen Str afverteidiger dazu, Pflichtmandate zu übe r- Gründen des Mandantenschutzes ihnen das Berufsrecht im Fall der Wahlve r- teidigung gebietet. Bedenken gegen die Aufrechterhaltung der Verteid igerbestellung wegen des Interessenkonflikts , die der Wahlverteidiger gegenüber dem abgelehnten Vorsitzenden ausdrücklich angesprochen hatte, wären bei der Entscheidung über die Aufrechterhaltung der Verteidigerbestellung zu berücksichtigen gew e- sen . Der Vo rsitzende is t in seinen ablehnenden Entscheidungen hierauf aber nicht eingegangen , obwohl es sich aufdrängen musste . Auch hieraus k o nn te die Besorgnis seiner Befangenheit hergeleitet werden . Denn das mit überdies schwer nachvollziehbaren Gründen fortge setzte Beharren des Vorsitzenden auf der Beiordnung des Pflichtverteidigers trotz nicht nur erkennbaren, sondern auch tatsächlich erkannten Interessenkonflikts mit der Verteidigung des früh e- ren Mitangeklagten S . konnte bei dem Angeklagten den Eindruc k nahel e- gen, der abgelehnte Richter stehe seinen berechtigten Interessen nicht oder jedenfalls nicht mehr mit der gebotenen Neutralität gegenüber, sondern wolle zu seinem Nachteil v erwirklichen. (3) Die Annahme des Landgerichts , der Interessenkonflikt sei durch rechtskräftige Aburteilung des Mitangeklagten und dessen Ausscheiden als Mitangeklagter aus dem Verfahren beendet , ist unzutreffend. Nach der Rech t- sprechung des Bundesgeri chtshofs zu § 356 StGB kommt es für die Frage e i- nes Interessenkonflikts nicht auf die Mandatsbeendigung an (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1986 1 StR 519/86, BGHSt 34, 190, 191; Beschluss vom 37 38 - 17 - 15. Januar 2003 5 StR 251/02, BGHSt 48, 170, 172). Auch b er ufsrechtlich folgt aus § 3 Abs. 1 BORA, dass ein Vertretungsverbot bei widerstreitenden Mandaten anzunehmen ist , wenn der Rechtsanwalt einen anderen Mandanten beraten oder vertreten hat ; § 3 Abs. 2 Satz 1 BORA erstreckt dies es Verbot auf Sozien und Mitglie der einer Bürogemeinschaft. Auch d ie faktische Interesse n- lage , die bei der Entscheidung nach § 143 StPO im Vordergrund steht, wird durch Beendigung eines Mandats nicht grundlegend verändert . D ie kollegiale Verbundenheit der Rechtsanwälte und ihre Möglichke it zur Nutzung gemeins a- mer Mittel bleiben bestehen . Auch i nsoweit gilt es, einem Anschein mangelnder Neutralität entgegenzuwirken (vgl. BVerfG, Be schluss vom 20. Juni 2006 1 BvR 594/06, NJW 2006, 2469, 2470 ) . Fischer Krehl Eschelbach Ott Zeng

Full & Egal Universal Law Academy