BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS2 StR 492/02 vom26. Februar 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge u.a. - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 2003 gemäߧ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil desLandgerichts Koblenz vom 23. Juli 2002, soweit es ihn betrifft,mit den Feststellungen, mit Ausnahme derjenigen zum Alterdes Angeklagten, aufgehoben.2. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das vorbe-zeichnete Urteila) in dem diesen Angeklagten betreffenden Gesamtstrafaus-spruch aufgehoben,b) dahin geändert, daß das eingezogene Bargeld, nämlich3.910,00 Euro, 75,00 Euro, 1,5 Millionen türkische Lira und150,00 DM für verfallen erklärt wird.3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen,an eine andere allgemeine Strafkammer des LandgerichtsKoblenz zurückverwiesen. - 3 -Gründe: I.Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen unerlaubten Han-deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, da-von in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmittelnin nicht geringer Menge, unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil desAmtsgerichts Neuwied vom 20. August 2001 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonvier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es ihn wegen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölfFällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zweiFällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und einenBetrag von 50.000,00 Euro für verfallen erklärt.Den Angeklagten J. hat das Landgericht wegen unerlaubtenHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällenund wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällenverurteilt. Die Gesamtfreiheitsstrafe beträgt nach der Urteilsformel sieben Jah-re, während sie ausweislich der Urteilsgründe in Höhe von sechs Jahren tat-und schuldangemessen ist. Das Landgericht hat außerdem einen Betrag von15.000,00 Euro für verfallen erklärt sowie 3.910,00 Euro, 75,00 Euro, 1,5 Milli-onen türkische Lira und 150,00 DM Bargeld eingezogen.Mit ihren Revisionen rügen beide Angeklagte die Verletzung materiellenRechts; die Revision des Angeklagten K. erhebt außerdem eine Verfah-rensrüge. - 4 -II.Die Revision des Angeklagten K. hat mit der geltend gemachtenVerletzung des § 338 Nr. 5 StPO Erfolg.1. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht einen Verstoß gegen§ 247 StPO bei der Vernehmung des Zeugen S. ( ).a) Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Am 4. Verhandlungs-tag, dem 20. Juni 2002, wurde der Zeuge S. vernommen. DerZeuge machte Angaben zur Person und zur Sache und wurde dann gemäߧ 55 StPO belehrt. Danach sagte er weiter zur Sache aus. Zu den nachfolgen-den Verfahrensvorgängen heißt es im Protokoll: Nach Erörterung mit den VBund im allseitigen Einvernehmen erfolgte Kammerbeschluß: Für die Dauer der Vernehmung des Zeugen S. sollen die Angeklagten aus dem Gerichts-saal geführt werden. Der Beschluß wurde ausgeführt. Der Zeuge machte so-dann auf Fragen des Gerichts und der Verfahrensbeteiligten weitere Angabenzur Sache. Nach der Vernehmung des Zeugen wurde die Abwesenheit der An-geklagten aufgehoben und die Angeklagten wurden wieder in den Gerichtssaalgeführt. Sie wurden durch den Vorsitzenden über den wesentlichen Inhalt derAussage des Zeugen während ihrer Abwesenheit unterrichtet und erhieltenGelegenheit zu Fragen an den Zeugen. Der Angeklagte J. drohte demZeugen, daß es mit dieser seiner Aussage nicht zu Ende sei.b) Die Rüge ist begründet. Nach der ständigen Rechtsprechung desBundesgerichtshofes ist der zeitweise Ausschluß des Angeklagten stets durchförmlichen Gerichtsbeschluß anzuordnen, der zu begründen und zu verkündenist (BGHR StPO § 247 Ausschließungsgrund 1; BGHSt 22, 18, 20). Die Be-gründung muß zweifelsfrei ergeben, daß das Gericht von zulässigen Erwägun- - 5 -gen ausgegangen ist (BGH NStZ 1999, 419, 420; Diemer in KK 4. Aufl. § 247Rdn. 13). Eine nähere Begründung ist auch dann nicht entbehrlich, wenn sämt-liche Beteiligten mit der Anordnung einverstanden waren. Der Angeklagte kannnicht wirksam auf seine vom Gesetz vorgeschriebene Anwesenheit verzichten(BGHR StPO § 247 Satz 1 Begründungserfordernis 5; offengelassen in BGHRa.a.O. Abwesenheit 25; BGHSt 22, 18, 20).Diesen rechtlichen Anforderungen wird der Beschluß des Landgerichtsnicht gerecht. Den protokollierten Verfahrensvorgängen läßt sich nicht entneh-men, ob die Kammer ihrem Beschluß einen der in § 247 StPO abschließendaufgezählten Ausschließungsgründe zugrunde gelegt hat. Der Beschluß selbstenthält keinerlei Begründung. Auch aus dem Ablauf der Hauptverhandlung vorder Entfernung der Angeklagten läßt sich kein gesetzlicher Grund für denAusschluß entnehmen. Die Bedrohung des Zeugen durch den AngeklagtenJ. erfolgte erst, nachdem der Zeuge seine Aussage beendet und die An-geklagten wieder in den Gerichtssaal geführt worden waren.2. Auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes muß ein Urteillediglich in dem Umfang aufgehoben werden, in dem dieser Revisionsgrundsich auswirken konnte (vgl. BGH StraFo 2003, 57). Von dem Verfahrensfehlersind hier die Feststellungen des Landgerichts zum Alter des Angeklagten K. nicht betroffen. Der Senat hat deshalb die entsprechenden Feststellungenaufrecht erhalten und die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurückver-wiesen.3. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin: Im Fall einer erneutenVerurteilung wird der neue Tatrichter zu begründen haben, weshalb es sich beiden in den Fällen 10, 12 und 13 der Urteilsgründe beschriebenen Käufen vonBetäubungsmitteln im Oktober 2001 nicht um Teilmengen der dem Angeklagten - 6 -im Fall 3 der Urteilsgründe zur Last gelegten Betäubungsmittelmenge handelt,wie dies im angefochtenen Urteil für den Fall 9 angenommen worden ist.III.Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils auf die Revision desAngeklagten J. führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamt-freiheitsstrafe und zur Änderung der Einziehungsanordnung.1. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe von sieben Jahren kann nichtbestehen bleiben. Sie wird von den Erwägungen zur Strafzumessung nicht ge-tragen, die für sich betrachtet rechtsfehlerfrei sind und in den Urteilsgrün-den zu einer solchen von sechs Jahren als tat- und schuldangemessen führen.Es liegt keine Fallgestaltung vor, bei der aus dem Urteil selbst ohne weiteresdeutlich wird, daß der Tatrichter seine Ausführungen zur Strafzumessung inWirklichkeit nicht auf die in den Urteilsgründen, sondern auf die in der Urteils-formel bezeichnete Strafe bezogen hat und daß diese Strafe trotz der anders-lautenden Urteilsgründe dem Beratungsergebnis entspricht (vgl. BGHR StPO§ 260 Abs. 1 Urteilstenor 1 und 2; BGH Beschluß vom 25. Juni 1992 1 StR631/91).2. Die auf § 33 Abs. 2 BtMG gestützte Einziehung des bei dem Ange-klagten J. sichergestellten Bargeldes kann keinen Bestand haben; sie istdurch eine Verfallsentscheidung nach § 73 Abs. 1 StGB zu ersetzen. § 265StPO steht nicht entgegen, weil sich der Beschwerdeführer ersichtlich nichtanders hätte verteidigen können. Ist Geld wie im vorliegenden Falle alsBezahlung für ein bereits durchgeführtes Rauschgiftgeschäft an den Verkäuferübergeben worden, ist es als durch die Tat Erworbenes kein Gegenstand imSinne von § 33 Abs. 2 BtMG, der gemäß § 74 Abs. 1 StGB durch die Straftat - 7 -hervorgebracht worden wäre (BGHR StGB § 74 Tatmittel 2); eine Einziehungnach § 74 Abs. 1 StGB kommt in solchen Fällen nur in Betracht, wenn der kon-krete Geldbetrag bereits wieder zur Durchführung weiterer Betäubungsmittel-geschäfte bestimmt war und diese Geschäfte ebenfalls Gegenstand der Ankla-ge sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.Rissing-van Saan Otten Rothfuß Fischer Roggenbuck
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