BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 493/10 vom 27. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen K366rperverletzung mit Todesfolge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 26. Januar 2011 in der Sitzung am 27. Januar 2011, an denen teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Rissing-van Saan und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Schmitt, Prof. Dr. Krehl, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Oberstaatsanw344ltin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin in der Verhandlung als Verteidigerin, Rechtsanw344ltin in der Verhandlung als Nebenkl344gervertreterin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. a) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts K366ln vom 19. Februar 2010 im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. b) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die Revision der Nebenkl344gerin wird verworfen. 3. Die Nebenkl344gerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-gen zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen K366rperverletzung mit To-desfolge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision der Nebenkl344gerin erstrebt eine Verurteilung des Angeklagten wegen eines T366-tungsdelikts. Ihr bleibt der Erfolg versagt. Das vom Generalbundesanwalt ver- 1 - 4 - tretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das allein auf die Aufhebung des Strafausspruches zielt, hat dagegen Erfolg. 1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte, ein ghanaischer Staatsb374rger, der im Jahre 2000 nach Deutschland gekommen war, im April 2003 die damals 20-j344hrige Nebenkl344gerin kennen. Aus der Bezie-hung ging im Juli 2004 das sp344tere Tatopfer, das gemeinsame Kind L. , her-vor. Zwei Monate sp344ter heirateten der Angeklagte und die Nebenkl344gerin, im Jahre 2008 kam die zweite Tochter zur Welt. 2 L. wuchs seit Mai 2005 bei ihren Gro337eltern auf, um dem Angeklagten und der Nebenkl344gerin jeweils die Beendigung ihrer Ausbildung an anderen Orten zu erm366glichen. Zur Entlastung der Gro337eltern zog die Nebenkl344gerin, nachdem die Ausbildung beendet war, zu diesen nach Le. , bevor die Fami-lie im Oktober 2006 schlie337lich in K. zusammenfand. 3 Der Angeklagte gewann in der Folgezeit den im Grundsatz auch von der Nebenkl344gerin geteilten Eindruck, dass seine Tochter bei ihren Gro337eltern zu sehr verw366hnt worden sei. Auf unerw374nschtes Verhalten seines Kindes, etwa Einn344ssen, reagierte er streng; bei vier oder f374nf Gelegenheiten f374gte er ihr, so wie er es aus seiner Kindheit in Gh. gewohnt war, eine oder mehrere "erzie-herische" Ohrfeigen zu. Durch schmerzhaft empfundene Schl344ge mit der fla-chen Hand sollte das Kind lernen, sich richtig zu verhalten. Die Nebenkl344gerin war mit diesem Verhalten des Angeklagten nicht einverstanden, weshalb es immer wieder zu Streitigkeiten zwischen den Eheleuten kam, in denen die Ne-benkl344gerin wie auch noch andere Personen den Angeklagten darauf hinwies, dass Schlagen in Deutschland nicht als die richtige Erziehungsmethode ange-sehen werde. Mindestens in zwei F344llen verlie337 die Nebenkl344gerin den Ange-klagten aufgrund dieser Meinungsverschiedenheiten, kam aber jedes Mal, 4 - 5 - nachdem der Angeklagte sich entschuldigt und um Verst344ndnis gebeten hatte, nach einigen Tagen zu ihm zur374ck. Lediglich im Anschluss an einen Vorfall im Februar 2007, als der Angeklagte L. geschlagen und getreten hatte, blieb sie l344nger bei ihren Eltern, zog aber schlie337lich doch - im Mai 2007 - zu ihm nach K. zur374ck. b) Am 13. Oktober 2007 hatte die Nebenkl344gerin, die am 1. Oktober 2007 die Betreuung eines Wachkomapatienten 374bernommen hatte, Wochen-enddienst und 374berlie337 das Kind in dieser Zeit - wie schon einige Male zuvor - der alleinigen Aufsicht des Angeklagten. Dieser sah sich im Fernsehen eine Gospelmesse an, als L. aufwachte und alsbald zwischen Kinder- und Wohn-zimmer hin- und herlief. Der Angeklagte f374hlte sich hierdurch gest366rt und fuhr sie laut an, sie solle in ihrem Zimmer spielen. Das tat sie dann auch. Als der Angeklagte sp344ter nach ihr sah, stellte er jedoch fest, dass sie sich eingen344sst hatte. Das 344rgerte ihn, er war der Ansicht, das Kind m374sse schon trocken sein. 5 Der Angeklagte packte L. daraufhin und brachte sie ins Badezimmer. Dort stellte er sie in die Badewanne und zog ihr den Schlafanzug aus, um sie zu s344ubern. Sie wollte das nicht und schrie. Der Angeklagte herrschte sie an, ruhig stehen zu bleiben, und schlug sie heftig mit der flachen Hand, so dass sie durch den Schlag Schmerzen versp374rte. Infolgedessen verlor sie das Gleichgewicht, kam in der nassen Badewanne zu Fall und zog sich so eine Verletzung zu, die zu ihrem Tode f374hrte. 6 Der Angeklagte entschloss sich, das tote Kind aus der Wohnung zu schaffen und es zu vergraben. Er zog ihm den Schlafanzug an, wickelte es in Folie und brachte es in einem Hartschalenkoffer in ein Waldst374ck, wo er es in eine von ihm ausgehobene Grube legte und anschlie337end mit Erde, Laub, 304s-ten und Sperrm374ll bedeckte. Als am Abend die Nebenkl344gerin zur374ckkehrte und 7 - 6 - aufgeregt nach ihrer Tochter fragte, erkl344rte er ihr zur Verschleierung der Ge-schehnisse, er habe sie mit einem Bekannten nach Gh. geschickt, sie w374r-den sie im Fr374hjahr 2008 dort wieder abholen. Kurz vor der anstehenden Reise nach Gh. im April 2008 teilte der Angeklagte seiner Ehefrau mit, das Kind sei an Malaria schwer erkrankt, schlie337lich daran verstorben und deshalb dort be-graben worden. Nach dem Besuch eines Grabes in Gh. , das die Nebenkl344ge-rin f374r die letzte Ruhest344tte ihres Kindes hielt, kehrten beide - mit vom Ange-klagten besorgten gef344lschten Krankenpapieren und einer gef344lschten Sterbe-urkunde - nach Deutschland zur374ck. Hier versuchte der Angeklagte, der be-f374rchtete, dass die Echtheit der Dokumente in Deutschland angezweifelt werde, den Leichnam des Kindes wieder auszugraben, um ihn nach Gh. zu ver-schiffen und dort beerdigen zu lassen, konnte ihn aber nicht wieder finden. c) Das Landgericht sah den Tatbestand des 247 227 StGB als erwiesen an, an einer Verurteilung wegen Totschlages sah es sich jedoch gehindert, da dem Angeklagten ein T366tungsvorsatz nicht nachzuweisen sei. 8 d) Bei der Strafzumessung ist die Kammer im Rahmen einer Gesamt-w374rdigung vom Vorliegen eines minderschweren Falles gem344337 247 227 Abs. 2 StGB ausgegangen. Ihr erschienen die zu Gunsten des Angeklagten zu wer-tenden Gesichtspunkte unter besonderer Ber374cksichtigung der allein feststell-baren Tathandlung so gewichtig, dass ein deutliches 334bergewicht der f374r die Annahme eines minderschweren Falles sprechenden Gr374nde bejaht werden k366nne. Zu Gunsten des Angeklagten ber374cksichtigte das Landgericht vor allem, dass nur ein einmaliges Schlagen mit der Hand als Tathandlung nachweisbar sei, der Angeklagte teilgest344ndig sei, weil er Anwendung k366rperlicher Gewalt gegen374ber L. zugegeben habe, sowie zus344tzlich den Umstand, dass er selbst als Kind in Gh. mit genau der Form von Gewalt erzogen worden sei, die er nunmehr gegen374ber L. angewendet habe. Er habe trotz klarer Hinwei- 9 - 7 - se darauf, dass dies in Deutschland nicht akzeptiert sei, diese in Gh. 374bliche Form der Kindeserziehung seit fr374hester Kindheit als erlaubt verinnerlicht. Zu Lasten des Angeklagten wertete die Kammer, dass er das Kind aus nichtigem Anlass geschlagen habe, dieses ihm gegen374ber wehrlos gewesen sei und der Angeklagte - wenn auch nicht einschl344gig - vorbestraft sei. 2. Die Revision der Nebenkl344gerin, die Er366rterungen zum Vorliegen ei-nes T366tungsdelikts durch Unterlassen vermisst, bleibt ohne Erfolg. 10 Ein durchgreifender Er366rterungsmangel - wie ihn die Revision in der Re-visionshauptverhandlung geltend gemacht hat - liegt nicht vor. Dies gilt ohne Weiteres auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen zum Tathergang, die - rechtlich unangreifbar - keine Einzelheiten zur genauen Todesursache, zum Todeszeitpunkt oder zur Art der Verletzung enthalten (UA S. 10) und deshalb auch keinen Ankn374pfungspunkt f374r ein strafrechtlich rele-vantes Unterlassen darstellen. Dies gilt letztlich aber auch, wenn man - wie die Revision es tut - die Einlassung des Angeklagten zum Ausgangspunkt einer 334berpr374fung macht. Zwar enth344lt die Schilderung des Angeklagten, der sich auf das Vorliegen eines Ungl374cksfalles beruft, auch n344here Einzelheiten zum Auf-schlagen des Kopfes in der Badewanne und zu den dadurch hervorgerufenen k366rperlichen Beeintr344chtigungen, insbesondere zum Erbrechen des Kindes, das "die ganze Zeit gebrabbelt" habe (vgl. UA S. 18). Diese Umst344nde k366nnten bei einem Angeklagten, der sowohl als Vater des Kindes wie auch unter dem Ge-sichtspunkt des pflichtwidrigen gef344hrdenden Vorverhaltens eine Garantenstel-lung zum Schutz des Kindes inne hatte, grunds344tzlich auch Anlass f374r die Pr374-fung einer strafrechtlichen Verantwortung durch Unterlassen sein, indem er nach dem Vorfall in der Badewanne das erkennbar nicht unerheblich verletzte Kind sich selbst 374berlassen hat, ohne 344rztliche Hilfe zu rufen. Es kann letztlich aber dahinstehen, ob die Kammer, die die auf ein Unfallgeschehen hinauslau- 11 - 8 - fende Einlassung des Angeklagten als widerlegt ansah und offenbar deshalb auch die weitere Schilderung der Ereignisse nach dem eigentlichen Sturz in der Badewanne au337er Betracht gelassen hat, zu einer solchen Pr374fung Veranlas-sung gehabt h344tte. Dagegen k366nnte immerhin sprechen, dass der Angeklagte, dem die Kammer an anderer Stelle auch f374rsorglichen Umfang mit seiner Toch-ter bescheinigte (UA S. 38), in seiner Einlassung auch angegeben hat, er habe gedacht, er k366nne sie (wohl ohne weitere Gefahren f374r ihre Gesundheit) im Bett schlafend alleine zur374cklassen (UA S. 18). Jedenfalls schlie337t der Senat aus, dass im Fall einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden k366nnten, die zur Annahme eines T366tungsdelikts durch Unterlassen f374hren k366nn-ten. Allein die bisherige Einlassung des Angeklagten, die wie dargelegt, auch gegen einen T366tungsvorsatz sprechende Umst344nde enth344lt, w344re hierf374r nicht gen374gend. Weitere Erkenntnisquellen stehen nicht zur Verf374gung. Zeugen des Tatgeschehens gibt es nicht; der Leichnam des Kindes, der Aufschluss 374ber die Todesursache geben k366nnte, ist bislang nicht gefunden worden. 3. Dagegen hat die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschr344nkte Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg. Mit Recht beanstandet die Revision die Annahme eines minderschweren Falls der K366rperverletzung nach 247 227 Abs. 2 StGB. 12 Auch unter Ber374cksichtigung des dem Tatgericht bei der Annahme oder Ablehnung eines minderschweren Falles einger344umten weiten Beurteilungs-spielraums erweist sich die Entscheidung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Es hat zu Unrecht Umst344nde zu Gunsten des Angeklagten ber374cksichtigt und zudem wesentliche Umst344nde au337er Betracht gelassen, die zu seinen Lasten in die erforderliche Gesamtw374rdigung h344tten einflie337en m374ssen. 13 - 9 - a) Das Landgericht durfte zwar strafmildernd ber374cksichtigen, dass der Angeklagte selbst als Kind mit der Gewalt erzogen wurde, die er L. gegen-374ber einsetzte, ohne sie schwer verletzen zu wollen. Es durfte der Strafzumes-sung allerdings nicht zu Gunsten des Angeklagten zugrunde legen, dass er die-se in Gh. 374bliche Form der Kindeserziehung seit fr374hester Kindheit als er-laubt verinnerlicht und sie so auch bei seinem eigenen Kind angewendet habe (vgl. UA S. 43). Solche vermittelten Vorstellungen eines aus einer ausl344ndi-schen Rechtsordnung stammenden T344ters k366nnen zwar grunds344tzlich strafmil-dernd zu Buche schlagen (vgl. BGH NStZ 1996, 80). Dies liegt allerdings bei einem T344ter wie dem Angeklagten, der seit vielen Jahren in Deutschland lebt, zwei Studieng344nge erfolgreich abgeschlossen hat, als Software-System-Entwickler arbeitet und die deutsche Rechtsordnung kennt, nicht auf der Hand. Hinzu kommt, dass er nicht nur von seiner Ehefrau, die ihn deshalb sogar mehr-fach kurzfristig verlassen hatte, sondern auch von zwei Landsleuten auf die ab-weichenden Vorstellungen von einer Kindererziehung in Deutschland hingewie-sen worden ist. Es ist ohne Weiteres zu erwarten, dass ein in Deutschland seit vielen Jahren lebender ausl344ndischer Mitb374rger die Ge- und Verbote der hier geltenden und ihm bekannten Rechtsordnung akzeptiert und insoweit in der Lage ist, sich von abweichenden Vorstellungen und Erfahrungen in seinem Heimatland freizumachen. 14 Auch soweit das Landgericht ein (Teil-) Gest344ndnis zu Gunsten des An-geklagten ber374cksichtigt hat, ist dies rechtsfehlerhaft. Der Angeklagte hat den eigentlichen Tatvorwurf bestritten. Soweit er die Gewaltanwendung gegen374ber L. bei fr374heren Gelegenheiten einger344umt hat, ist nicht zu sehen, inwiefern dies im konkreten Fall mildernd zu Buche schlagen k366nnte. 15 - 10 - b) Dass das Landgericht das Nachtatverhalten des Angeklagten bei sei-ner Gesamtw374rdigung nicht ausdr374cklich ber374cksichtigt hat, stellt einen weite-ren durchgreifenden Rechtsfehler dar. 16 Der Versuch, sich der Strafverfolgung zu entziehen, darf zwar nicht straf-erschwerend zu Lasten eines Angeklagten herangezogen werden (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 13, 17). Dazu z344hlt auch die blo337e Spurenbeseitigung, selbst wenn sie kaltbl374tig ist (vgl. BGH StV 1995, 131). An-ders ist dies allerdings, wenn das Nachtatverhalten neues Unrecht schafft oder der T344ter Ziele verfolgt, die ein ung374nstiges Licht auf ihn werfen. So aber liegt der Fall hier. 17 Zwar kommt weder dem Beiseiteschaffen des Leichnams noch dem Be-decken der Grabstelle mit Erde, Laub, 304sten und Sperrm374ll strafsch344rfende Be-deutung zu. Der Versuch des Angeklagten, den Leichnam des get366teten Kindes auszugraben und nach Gh. zu verschiffen, um den Beh366rden ein Versterben des Kindes in Gh. vorzut344uschen, geht aber genauso wie die Verschaffung gef344lschter Papiere 374ber noch zul344ssiges Verhalten eines T344ters hinaus. Mit diesen der eigentlichen Tat nachfolgenden Handlungen hat sich der Angeklagte erneut 374ber strafrechtliche Verbote hinweg gesetzt und seine rechtsfeindliche Einstellung dokumentiert. Das Landgericht h344tte deshalb das Nachtatverhalten zu Lasten des Angeklagten in seiner Gesamtw374rdigung ber374cksichtigen m374s-sen. 18 - 11 - c) Diese fehlerhaften bzw. unvollst344ndigen Strafzumessungserw344gungen f374hren zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann nicht aus-schlie337en, dass die Kammer bei fehlerfreier W374rdigung einen minderschweren Fall abgelehnt und im Rahmen der konkreten Strafzumessung zu einer h366heren Strafe gelangt w344re. 19 VR'inBGH Prof. Dr. Rissing-van Saan ist wegen Eintritts in den Ruhestand an der Unterschriftsleistung gehindert. Appl Appl Schmitt Krehl Ott
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