BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 4 9 4 /1 3 vom 1 9 . November 2013 in der Strafsache gegen w egen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörun g des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 1 9 . November 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Frankfurt am Main vom 1 4 . Ju n i 201 3 im Stra f- ausspruch aufgehoben ; jedoch bleiben die getroffenen Fes t- stellungen aufrecht erhalten . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere S traf kammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freihei tsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getro f- fen . Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angekla g- ten führt zur Aufhebung im Strafausspruch; im Übrigen ist das Rechtsmittel u n- begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch und zur Einzi e- hungsentscheidung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des A n- geklagten erbracht. Für die vom Generalbundesanwalt beantragte Schul d- 1 2 - 3 - spruchberichti gung ist mit Blick auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Abs. 2 , § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG kein Raum. Der Senat ist insoweit an einer Entscheidung gemäß § 349 Abs. 2 StPO durch den Antrag des Generalbundesanwalts, d er allein auf Berichtigung des Schuldspruchs, im Erg ebnis aber auf die Verwerfung der R e- vision gerichtet ist, nicht gehindert (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 4 StR 247/13, insoweit in NStZ - RR 2013, 349 nicht abgedruckt, mwN) . 2. Der Strafausspruch kann hingegen nicht bestehen bleiben. D as Lan d- ge richt hat rechtsfehlerhaft die Strafe aus dem nach § 27 Abs. 2 StGB in Ve r- bindung mit § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG verneint . D ie Strafkam mer hat dabei nicht bedacht, dass nach ständiger Rech t- sprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minde r schweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob ein minder schwerer Fall vorliegt (vgl. Senat sb eschluss vom 26. Oktober 2011 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271 , 272 ; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 50 Rn. 3 f., jeweils m wN). Ist nach einer A bwägung aller allgemeinen Strafzumessungs u m- stände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach we iterhin keinen minder schweren Fall für g e- rechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrun d s gemilderten Regelstra f- rahmen zugrunde legen. Das Landgericht hat weder diese Prüfung sreihenfolge beachtet noch erw o gen, ob das Vorliegen des vertypten Milderungsgrunds a l- 3 4 - 4 - lein oder zusammen mit den anderen Umständen das Vorliegen eines minder schweren Falls begründet. Zwar hat d ie Strafkammer den nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB g e- mild erten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG ( drei Monate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt ; d och schon der gemilderte Strafrahmen des § 29a Abs. 2 BtMG ( drei Monate bis fünf Jahre) wäre für d en Angeklagte n gün s- tiger . Der Senat kann daher nicht sic her ausschließen, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu einer niedrigeren F reiheitsstr a- fe gelangt wäre. Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen recht s- fehlerfrei getroffen sind, hat der Senat sie aufrec hterhalten. Der zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung berufene Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. Appl Krehl Eschelbach Ott Zeng 5 6
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