BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 495/10 vom 15. Dezember 2010 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Dezember 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Rissing-van Saan und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, Prof. Dr. Schmitt, Dr. Eschelbach, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Richterin am Amtsgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Darmstadt vom 16. Juni 2010 im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bew344hrung verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel mit einer Verfahrensr374ge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg hat. 1 I. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte in der Nacht vom 26. auf den 27. November 2009 in der Zeit von 23.30 Uhr bis 03.00 Uhr mit seinem Bekannten K. in der Diskothek in D. Wodka und Tequila getrunken. Sein Blutalkoholgehalt betrug danach bis zu 2,51 Pro-mille. Der Angeklagte stand gegen 04.00 Uhr vor der Diskothek, als die Ge-sch344digte, die er nur fl374chtig kannte, sich auf den Weg zu einer Bushaltestelle machte, um nach Hause zu fahren. Er bot ihr seine Begleitung an, die sie an-nahm, um nicht alleine im Dunkeln gehen zu m374ssen. Der Angeklagte war aber entschlossen, mit der Gesch344digten notfalls gegen deren Willen sexuell zu ver- 2 - 4 - kehren. In H366he des Anwesens erkl344rte er wahrheitswidrig, sie m374ssten zur Abk374rzung des Weges den Hof 374berqueren. Tats344chlich wollte er dort sexuelle Handlungen vornehmen. Die Gesch344digte ahnte unlautere Absich-ten des Angeklagten und versuchte zun344chst vergeblich mit ihrem Mobiltelefon Kontakt zu einer Freundin aufzunehmen. Sie wollte dann aus der Hofeinfahrt fliehen, was der Angeklagte verhinderte, indem er sie festhielt. Er 366ffnete seine Hose und verlangte von der Gesch344digten, die "v366llig 374berfordert und geschockt war", dass sie ihn mit der Hand befriedigen solle, was sie auf seine wiederholte Aufforderung tat. Es gelang ihr dann, heimlich die Notruftaste des Mobiltelefons zu dr374cken und nach anf344nglichem Abbruch der Verbindung 374ber die Wahlwie-derholung eine feste Telefonverbindung zur Polizei herzustellen. Ab diesem Zeitpunkt wurden 304u337erungen am Tatort aufgezeichnet. Nachdem beim Angeklagten die sexuelle Befriedigung durch Manipulati-onen mit der Hand des Opfers an seinem Geschlechtsteil ausgeblieben waren, fasste er die Gesch344digte an den Haaren, dr374ckte ihren Kopf nach unten und erzwang den Oralverkehr sowie anschlie337end auch die Duldung des Analver-kehrs durch die Gesch344digte, wobei er sie festhielt. Anschlie337end entschuldigte sich der Angeklagte und versuchte, sein Verhalten mit der Alkoholisierung zu erkl344ren, bevor er den Tatort verlie337. Die Gesch344digte litt schon vor der Tat und leidet bis heute unter Angst- und Schlafst366rungen und sieht in ihren Tr344umen, dass ein "Mann mit einem Messer" sie verfolgt und verletzt. 3 Am Tage vor der Hauptverhandlung schlossen der Verteidiger des Ange-klagten und die anwaltliche Vertreterin der Gesch344digten eine Vereinbarung, durch die ein T344ter-Opfer-Ausgleich herbeigef374hrt werden sollte. 4 Das Landgericht hat seine Feststellungen auf das Gest344ndnis des Ange-klagten und auf die Angaben der Gesch344digten gest374tzt. Bestritten hat der An-geklagte allerdings, dass er die Gesch344digte mit dem Einsatz eines Messers bedroht habe. Dies hatte die Gesch344digte als Zeugin bekundet und dazu er-kl344rt, sie habe die sexuellen Handlungen vor allem deshalb hingenommen, weil 5 - 5 - der Angeklagte mehrfach gesagt habe, er f374hre ein Messer bei sich und werde es herausholen, wenn sie nicht tue, was er verlange. Gesehen habe sie das Messer nicht. Hinsichtlich der Behauptung einer solchen Drohung des Ange-klagten ist das Landgericht der Darstellung der Gesch344digten nicht gefolgt. Es hat ausgef374hrt, die Niederschrift der Aufzeichnungen des Notrufs, die im Selbst-leseverfahren in die Hauptverhandlung eingef374hrt wurde, enthalte keine 304u337e-rung des Angeklagten 374ber eine Drohung mit einem Messer. Auch unter Be-r374cksichtigung der Tatsache, dass manche Passagen des Notrufs schwer ver-st344ndlich seien und nach zwei Minuten und vierzig Sekunden ab dem Beginn der akustischen Aufzeichnungen ausschlie337lich gut verst344ndliche 304u337erungen nachtr344glich auch in Schriftform 374bertragen worden seien, sei die Strafkammer davon 374berzeugt, dass dann, wenn eine Drohung mit einem Messer stattgefun-den h344tte, zumindest "einzelne Textstellen vorhanden sein m374ssten, aus denen sich zumindest andeutungsweise eine entsprechende Vorgehensweise des An-geklagten gegen374ber der Zeugin entnehmen l344sst". Daran fehle es jedoch. Das Landgericht hat den Sachverhalt als Vergewaltigung im Sinne von 247 177 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB gewertet. Es hat aber die Re-gelwirkung des Abs. 2 Satz 2 entfallen lassen und unter Ber374cksichtigung des Vorliegens von Milderungsgr374nden nach 247247 21, 46a StGB einen minder schwe-ren Fall gem344337 247 177 Abs. 5 Halbsatz 1 StGB angenommen. 6 Hiergegen richtet sich die zuungunsten des Angeklagten eingelegte und auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gest374tzte Revision der Staatsanwaltschaft. Die Beschwerdef374hrerin vermisst die Anwendung von 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB und macht die Verletzung von 247 261 StPO geltend. 7 II. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Verfahrensr374ge Erfolg, soweit sie den Rechtsfolgenausspruch angreift. Der Schuldspruch bleibt unbe-r374hrt, w344hrend die nach der Verfahrensbeanstandung in Betracht kommende Feststellung der Anwendung eines weiteren N366tigungsmittels durch den Ange- 8 - 6 - klagten neben der vom Landgericht angenommenen Gewalt (247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB) durch Drohung mit gegenw344rtiger Gefahr f374r Leib oder Leben des Opfers (247 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bei der Strafzumessung Bedeutung erlangen kann. Auf die Sachbeschwerde kommt es nicht mehr an; ein weiter gehender Erfolg des Rechtsmittels kann damit nicht erzielt werden. 1. Die Annahme des Tatgerichts, es k366nne nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte tats344chlich im Sinne von 247 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB ein Mes-ser bei sich gef374hrt oder es sogar nach 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwendet hat, ist rechtsfehlerfrei. Der Angeklagte selbst hat schon eine 304u337erung 374ber das Mitf374hren eines Messers bestritten. Die Gesch344digte hat zwar von einer Dro-hung gesprochen, zugleich aber angegeben, sie habe ein Messer tats344chlich nicht gesehen. Sonstige Beweismittel daf374r, dass der Angeklagte zur Tatzeit ein Messer bei sich f374hrte, waren nicht vorhanden und sind nicht ersichtlich. 9 2. Das Landgericht hat jedoch 247 261 StPO verletzt, soweit es um die Fra-ge einer Drohung des Angeklagten mit dem Einsatz eines Messers geht. Nach dieser Vorschrift hat das Tatgericht sein Urteil aus dem Inbegriff der Hauptver-handlung zu sch366pfen. Es muss dann aber auch alle wesentlichen Tatsachen und Beweisergebnisse, die dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu entnehmen sind, ersch366pfend in einer Gesamtschau w374rdigen (vgl. BGHSt 44, 153, 158 f.; 49, 112, 122 f.). Daran fehlt es hier. 10 Da die Niederschrift des bei dem Notruf der Gesch344digten gefertigten Mitschnitts Gegenstand des Urkundenbeweises in Form des Selbstleseverfah-rens war, kann der Senat ihren Inhalt mit den Mitteln des Revisionsrechts re-konstruieren (vgl. BGHSt 43, 212, 214). Daraus ergibt sich, dass die Gesch344-digte unmittelbar nach der Tat noch am Tatort ge344u337ert hat, der T344ter habe ein "Messer dabei". Es dr344ngte sich auf, diese 304u337erung der Gesch344digten in die Gesamtw374rdigung aller Umst344nde einzubeziehen. Die Urteilsgr374nde lassen je-doch nicht erkennen, dass sie ber374cksichtigt wurde. Insoweit besteht eine Dar-stellungsl374cke. 11 - 7 - Der Senat kann auch unter Ber374cksichtigung der schon vor der Tat bei der Gesch344digten vorhandenen Angstst366rungen nicht sicher ausschlie337en, dass das Tatgericht die in Zeugenaussagen der Gesch344digten erw344hnte Dro-hung des Angeklagten mit dem Einsatz eines Messers festgestellt h344tte, wenn sie erg344nzend die in unmittelbarer r344umlicher und zeitlicher N344he zur Tat spon-tan gemachte 304u337erung der Gesch344digten ber374cksichtigt h344tte. Dies gilt auch deshalb, weil die Gesch344digte bei ihrer 304u337erung am Tatort davon ausgegan-gen war, die Polizeibeamten h344tten 374ber den Notruf "alles mitbekommen". 12 3. F374r die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass eine erhebliche Verminderung der Steuerungsf344higkeit des Angeklag-ten zur Tatzeit im Sinne von 247 21 StGB nach den bisherigen Feststellungen, nach denen weder dem Zeugen K. noch der Gesch344digten besondere Ausfallerscheinungen aufgefallen sind und der Angeklagte bei der Tatbegehung zielgerichtet gehandelt hat, nicht nahe liegt. Bei der weiteren Frage, ob eine Verminderung der Steuerungsf344higkeit im Sinne von 247 21 StGB "erheblich" ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwor-tung zu beantworten hat. Darin flie337en normative 334berlegungen ein. Die Erheb-lichkeit der Verminderung des Hemmungsverm366gens h344ngt danach vor 13 - 8 - allem von den Anspr374chen ab, welche durch die Rechtsordnung an das Wohl-verhalten eines Berauschten gestellt werden m374ssen (vgl. BGHSt 43, 66, 77). Auch das kann bei der neuen Entscheidung n344her zu er366rtern sein. VRiBGH Prof. Dr. Rissing-van Saan ist Fischer Schmitt wegen Eintritts in den Ruhestand an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Eschelbach Ott
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