2 StR 495/12 - 2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 495/12 vom 28. Januar 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei hier: Anfragebeschluss nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2014 b eschlo s- sen: I. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: 1. Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der u n- gleichartigen Wahlfeststellung verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG. 2. Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäß i- gen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist d a- her unzulässig. II. Der Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob sie der beabsichtigten Entscheidung zustimmen und entg e- genstehende Rechtsprechung aufgeben. Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten L . wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in neunzehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten E . wegen Diebstahls oder g e- werbsmäßiger Hehlerei in achtzehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier J ahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Gegen die Verurteilung richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachb e- schwerde. 1 - 3 - Bei den Angeklagten wurde n im Rahmen von Durchsuchungen jeweils Gegenstände sichergestellt, di e nach Überzeugung der Strafkammer entweder von den Angeklagten als Mittäter - möglicherweise neben anderen Tätern - in dem (für die Einzeltaten näher konkretisierten) Tatzeitraum zwischen dem 26. März 2007 und dem 20. Juni 2009 gestohlen worden waren, ode r die sie vor Beginn der Durchsuchung am 23. Juni 2009 durch Hehlerei erlangt hatten. Die Strafkammer hat die Angeklagten insoweit wegen Diebstahls gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB o d e r gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne der §§ 259 A bs. 1, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt. Die Voraussetzungen einer sogenannten Postpendenzfeststellung gewerbsmäßiger Hehlerei hat es verneint, weil die Gewahrsamserlangung durch Mittäterschaft bei der Wegna h- me der Sachen im Rahmen der Diebstähle nicht aus geschlossen werden kon n- te. Weil der Strafrahmen für gewerbsmäßige Hehlerei gemäß § 260 Abs. 1 StGB eine höhere als die in § 243 Abs. 1 StGB angedrohte Mindeststrafe vo r- sieht, ist die Strafkammer von dem Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB ausgegangen. II. Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Auch die Ablehnung einer eindeutigen Verurte i- lung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei aufgrund einer Postpendenzfeststellung ist rechtlich nicht zu beanstand en. Deshalb stünde die Verurteilung im Weg der Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei im Ei n- klang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Senat beabsichtigt jedoch, diese Rechtsprechung aufzugeben. Die dem Wortlaut des Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu entnehmende Mö g- lichkeit der Verurteilung eines Angeklagten wegen Diebstahls o d e r g e- 2 3 4 - 4 - werbsmäßiger Hehlerei beruht auf Richterrecht (unten III.). Dies verstößt gegen den aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Grundsa tz (unten IV.1.), dass keine Straftat vorliegt (unten IV.2.) und keine Bestrafung erfolgen darf (unten IV.3.), soweit dies nicht auf dem Gesetz beruht. III. Die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Wahlfeststellung beruht auf Richterrecht, das vom Reich sgericht zuerst für die Alternative von Diebstahl oder Hehlerei entwickelt wurde. Eine gesetzliche Regelung in § 2b RStGB, die eine gesetzesalternative Wahlfeststellung in unbegrenzter Weise vorsah, wurde vom Alliierten Kontrollrat aufgehoben. Seither fehl t eine Gesetzesbestimmung, die eine gesetzesalternative Wahlfeststellung, unter anderem zwischen (g e- werbsmäßigem) Diebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei, gestatten könnte. 1. Nach der anfänglichen Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde e i- ne alternative Sachverhaltsfeststellung nur dann nicht beanstandet, wenn es sich bei den Alternativen um unterschiedliche Ausführungsarten desselben D e- likts handelte (RG, Urteil vom 18. Juni 1920 - II 476/20, RGSt 55, 44). Das im Schuldspruch genannte Delikt musste eind eutig nachgewiesen sein (RG, Urteil vom 29. September 1884 - Rep. 1763/84, RGSt 11, 103, 104). Mit Blick auf den Grundsatz "nullum crimen sine lege" durfte eine Strafe nur ausgesprochen we r- den, wenn die zugrunde liegende Handlung einen bestimmten Straftatb estand erfüllte (RG, Urteil vom 9. November 1891 - Rep. 2638/91, RGSt 22, 213, 216). Eine Ausnahme hiervon kam nur in Frage, wenn der Straftatbestand selbst ve r- schiedene Umstände als Modalitäten desselben Delikts und dafür auch diese l- be Strafe vorsah (RG, Urteil vom 8. April 1892 - Rep. 822/92, RGSt 23, 47, 48; Urteil vom 1. Februar 1921 - II 899/20, RGSt 55, 228, 229; Urteil vom 19. April 5 6 - 5 - 1921 - IV 483/21, RGSt 56, 35 f.; Urteil vom 4. Januar 1923 - II 538/22, RGSt 57, 174 f.). Davon wurde der Fall unte rschieden, dass die vom Gericht in Betracht gezogenen Sachverhaltsalternativen unterschiedliche Straftatbestände erfüllten. In diesem Fall war weder eine eindeutige noch eine alternative Verurteilung möglich. Das galt auch dann, wenn alternativ Diebstahl o der Hehlerei in B e- tracht kamen (RG, Urteil vom 30. April 1919 - III 156/19, RGSt 53, 231, 232). 2. Von dieser Rechtsprechung rückten die Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts durch Beschluss vom 2. Mai 1934 - 1 D 1096/33 (RGSt 68, 257, 259 ff. mit Anm. Oetker GS 106 [1935], 401, 408 ff.) ab, soweit es die Variante von Diebstahl oder Hehlerei betraf. Sie führten aus, der Gesetzgeber habe zwar bewusst davon abgesehen, eine Regelung dieser Frage zu treffen. Die Rech t- sprechung sei an den Willen des Gese tzgebers gebunden. Die zu beurteilende Fragestellung führe aus dem Aufgabenkreis der reinen Gesetzesanwendung hinaus. Die Rechtsprechung sei aber dazu berechtigt, zur Ergänzung einer im Verfahrensrecht vorhandenen Gesetzeslücke rechtsschöpferisch tätig zu we r- den, wobei sie "gleich dem Gesetzgeber arbeiten" müsse ( RGSt 68, 257, 259) . Die Zulassung einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder Hehlerei trage dem allgemeinen Rechtsempfinden Rechnung, weil es der Tat des Hehlers di e- selbe sittliche Missbilligun g angedeihen lasse, wie derjenigen des Diebes (RGSt 68, 257, 262). Für andere Tatbestandsalternativen wurde eine Wahlfes t- stellung weiter abgelehnt (RGSt 68, 257, 260 f.). 3. Durch Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 ( RGBl. 1935 I, S. 839) wurde eine Regelung über die unbeschränkte Möglic h- keit der gesetzesalternativen Verurteilung als § 2b RStGB eingeführt: 7 8 9 - 6 - "Steht fest, dass jemand gegen eines von mehreren Strafgesetzen ve r- stoßen hat, ist aber eine Tatfeststellung nur wahlweise möglich, so ist der Täter nach dem mildesten Gesetz zu bestrafen." Im Tenor des Strafurteils war danach beim Schuldspruch nur das milde s- te Gesetz anzuführen (§ 267b Abs. 1 RStPO). Bei der Strafzumessung wurde geprüft, welche Strafe für die alternativ in Frage kommenden Taten jeweils a n- gemessen wäre, worauf die mildeste dieser Strafen verhängt wurde (vgl. RG, Urteil vom 24. September 1935 - 1 D 671/35, RGSt 69, 369, 374). § 2b RStGB wurde durch Gesetz des Alliierten Kontrollrats für Deutsc h- land Nr. 11 vom 30. Januar 1946 (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland S. 55) aufgehoben (vgl. dazu Etzel, Die Aufhebung von nationalsozialistischen Gesetzen durch den Alliierten Kontrollrat [1945 - 1948], 1992, S. 83 ff.). 4. Der Bundesgerichtshof knüpfte ab 1951, wie vor ihm unter anderem schon der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone (OGH BrZ, Urteil vom 20. Juni 1949 StS 198/49, OGHSt 2, 89, 93), wieder an den Beschluss der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts an. Er führte aus, durch Aufhe bung des § 2b RStGB sei die Möglichkeit für Wahlfeststellungen nicht generell unz u- lässig geworden (BGH, Urteil vom 19. April 1951 - 3 StR 165/51, BGHSt 1, 127, 128; Urteil vom 21. Juni 1951 - 4 StR 26/51, BGHSt 1, 275, 276). Zunächst wurden Wahlfeststellun gen, deren Sachverhaltsalternativen dasselbe Strafg e- setz erfüllen - sogenannte unechte Wahlfeststellungen - als zulässig angesehen (BGH, Urteil vom 11. August 1955 - 4 StR 289/55), (echte) gesetzesalternative Wahlfeststellungen dagegen aus rechtsstaatliche n Gründen im Allgemeinen nicht. Davon wurden unter Bezugnahme auf den Beschluss des Reichsgerichts wiederum Ausnahmen zugelassen. 10 11 12 13 - 7 - Auch der Große Senat des Bundesgerichtshofs für Strafsachen knüpfte an den Beschluss der Vereinigten Strafsenate des Reic hsgerichts an (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 - GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 392 ff. mit Anm. Dreher MDR 1957, 179 f. und Heinitz JR 1957, 126 ff.). Er betonte, daraus habe sich die Lehre von der Notwendigkeit einer rechtsethischen und psycholog i- schen Ver gleichbarkeit der alternativ in Frage kommenden Vorwürfe entwickelt (krit. Zeiler ZStW 72 [1960], 4, 15). Die Annahme der Zulässigkeit einer gesetzesalternativen Wahlfestste l- lung wegen rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit betraf z u- nächs t erneut nur die Alternative zwischen Diebstahl oder Hehlerei (BGH, Urteil vom 12. September 1951 - 4 StR 533/51, BGHSt 1, 302, 304; Urteil vom 2. Oktober 1951 - 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327, 328; Urteil vom 16. April 1953 - 4 StR 377/52, BGHSt 4, 128, 129; Urteil vom 4. Dezember 1958 - 4 StR 411/58, BGHSt 12, 386, 388; Urteil vom 4. Dezember 1958 - 4 StR 411/58, BGHSt 12, 386, 388 ), im Folgenden aber auch weitere Konstellationen, wie e t- wa die Alternative zwischen Raub oder räuberischer Erpressung (BGH, Urte il vom 12. Januar 1954 - 1 StR 631/53, BGHSt 5, 280, 281), Diebstahl oder B e- günstigung (Senat, Urteil vom 21. Oktober 1970 - 2 StR 316/70, BGHSt 23, 360 f.), Betrug oder Hehlerei (BGH, Urteil vom 20. Februar 1974 - 3 StR 1/74, NJW 1974, 804, 805; krit. BGH , Urteil vom 23. Februar 1989 - 4 StR 628/88, NJW 1989, 1867). Erweiterungen der richterrechtlichen Zulassung von gesetzesalternativen Verurteilungen haben bei der Möglichkeit mehrerer Sachverhalts - und Tatb e- standsvarianten stattgefunden, so bei den Va rianten des Diebstahls oder der Unterschlagung oder der Hehlerei (Senat, Urteil vom 26. Juli 1961 - 2 StR 190/61, BGHSt 16, 184 , 186 f.), oder bei den Varianten des Diebstahls oder der Hehlerei oder der Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Hehlerei (Se nat, Urteil 14 15 16 - 8 - vom 30. Juni 1960 - 2 StR 275/60, BGHSt 15, 63, 64 ff.). Ferner wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angenommen, dass Erschwerung s- gründe bei einer der Alternativen einer gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht entgegenstehen, wenn die Grundgestaltung rechtsethisch und psychol o- gisch vergleichbare Tatbestände betrifft (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1957 - 4 StR 73/57, BGHSt 11, 26, 28). In einem solchen Fall muss sich die Verurte i- lung auf das Vergleichbare beschränken, so etwa bei den Alternativen von schwerem Raub oder Unterschlagung, wobei auf Diebstahl oder Unterschl a- gung erkannt wird (BGH, Urteil vom 15. Mai 1973 - 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 183 f. mit Anm. Hruschka NJW 1973, 1804 ff.; anders für Raub oder He h- lerei BGH, Urtei l vom 11. November 1966 - 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153 f.). 5. Der Bundesgesetzgeber hat darauf hingewiesen, bei der aufgehob e- nen Regelung des § 2b RStGB habe es sich nicht um typisch nationalsozialist i- sches Recht gehandelt. Die obersten Gerichte hä tten sich wieder der Rech t- sprechung des Reichsgerichts angeschlossen. Der Bundesgerichtshof sei zum Teil darüber hinausgegangen. Unter diesen Umständen könne die Frage, wie die Grenzen für die Zulässigkeit von wahlweisen Schuldfeststellungen zu zi e- hen sind , "der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassen" werden (BT - Drucks. I/3713 S. 19). IV. 1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat insgesamt am A n- satz des Reichsgerichts festgehalten, dessen richterrechtliche Ausnahme vom Grundsatz der Unzuläs sigkeit von gesetzesalternativen Verurteilungen aber so ausgedehnt, dass von einer grundsätzlichen Anerkennung der Wahlfeststellung gesprochen wird. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Rechtsfigur 17 18 - 9 - der echten Wahlfeststellung hat das Regel - und Ausna hmeverhältnis versch o- ben, jedoch ihren Rechtscharakter als richterrechtliche Ausnahme von den Grundsätzen "nullum crimen sine lege" und "nulla poena sine lege" nicht verä n- dert. Es wurden auch keine neuen Gründe für ihre Legitimation genannt. Die Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG ist nicht gestellt worden. Auch Richterrecht ist aber an Art. 103 Abs. 2 GG zu messen, soweit es materiellrechtlicher Natur ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 1996 - 4 StR 217/96, B GHSt 42, 235, 241). Die Nachprüfung ergibt, dass eine gesetzesalternative Verurteilung, auch in den Fällen der Alte r- native von Diebstahl oder Hehlerei, mit dem Gesetzesvorbehalt für das Stra f- recht gemäß Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar ist. 2. Es handelt sich bei der gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht nur um richterrechtliche Rechtsfortbildung im Bereich des Strafverfahrensrechts, für die Art. 103 Abs. 2 GG nicht gelten würde. Vielmehr wirkt die Rechtsfigur stra f- begründend; sie verletzt daher das Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG. a) Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Daraus folgt ein strenger Gesetzesvorbehalt für das St rafrecht, der die Strafgerichte auf bloße Rechtsanwendung beschränkt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1995 - 1 BvR 718/89 u.a., BVerfGE 92, 1, 12) und richterrech t- liche Rechtsfortbildung mit strafbegründender Wirkung ausschließt (vgl. Kunig in: von M ünch/Kunig, GG, 6. Aufl., Art. 103 Rn. 26 ) . Der Gesetzgeber hat durch Festlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen zu entscheiden, ob und in welchem Umfang ein bestimmtes Rechtsgut mit den Mitteln des Strafrechts ve r- teidigt werden muss. Den Strafgericht en ist es verwehrt, die gesetzgeberischen 19 20 21 - 10 - Entscheidungen in strafausdehnender Weise zu korrigieren (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 43). Dies gilt auch, wenn durch die Gesetzesbindung Einzelfälle aus dem Anwendu ngsb e- reich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig ersche i- nen wie das vom Strafgesetz erfasste Verhalten. Aus dem Erfordernis gesetzl i- cher Bestimmtheit der Strafbarkeit folgt ein Verbot analoger oder gewohnheit s- rechtlicher Strafbeg ründung. Ausgeschlossen ist jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer Sanktionsnorm hinausgeht (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 1991 - 1 BvR 850/88, BVerfGE 85, 69, 78) . Auch dürfen einzelne Tatbestandsmerkmale nicht so ausgelegt werden, dass sie i n anderen Tatb e- standsmerkmalen aufgehen; es besteht ein Verbot der "Entgrenzung" oder "Verschleifung" von Tatbestandsmerkmalen (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 127, 170, 198). An diesem Maßstab gemessen ist die gesetze salternative Verurteilung mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar. b) Art. 103 Abs. 2 GG bezieht sich nur auf die materiellen Voraussetzu n- gen der Strafbarkeit und die Strafandrohung, nicht auf Regeln des Strafverfa h- rensrechts (vgl. Kudlich in: Kudlich/Monti el/Schuhr [Hrsg.], Gesetzlichkeit und Strafrecht, 2012, S. 233, 239 ff. mwN). Von Befürwortern der gesetzesalternat i- ven Wahlfeststellung wird zu deren Legitimation angenommen, es handele sich um eine prozessuale Gestaltung (vgl. Nüse GA 1953, 33, 38; Wolte r GA 2013, 271, 273 ), weil die alternativ in Frage kommenden Straftatbestände gesetzlich bestimmt seien und die Entscheidung nur von der Anwendung des Zweifelssa t- zes abhängig sei. Diese Argumentation greift indes zu kurz. Die gesetzesalte r- native Wahlfestst ellung wirkt vielmehr auch im materiellrechtlichen Sinn stra f- barkeitsbegründend. 22 23 - 11 - aa) Materielles Strafrecht umfasst die Gesamtheit der Rechtsnormen, die bestimmte, für das gesellschaftliche Zusammenleben als schädlich angesehene Handlungen definieren u nd unter Strafe stellen sowie die Art und Höhe der j e- weiligen Strafe bestimmen (BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834, 1588/02, BVerfGE 109, 190, 212). Strafverfahrensrecht betrifft dagegen die ve r- fahrensmäßigen Voraussetzungen der Verfolgung von Straftaten sowie die Art und Weise ihrer Durchführung. Das Strafverfahrensrecht hat im Verurteilung s- fall die Findung eines bestimmten Schuldspruchs zum Ziel und entspricht ins o- weit dem materiellen Strafrecht, das nur scharf voneinander abgegrenzte Stra f- ta tbestände kennt (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1966 - 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152). Das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG und der Schuldgrundsatz verlangen, dass der Richter die tatsächlichen Voraussetzu n- gen des Straftatbestands feststellt (vgl . Alwart GA 1992, 545, 561). bb) Die gesetzesalternative Wahlfeststellung ist nicht nur, wie etwa der Zweifelssatz, eine Entscheidungsregel; denn die Rechtsfigur beeinflusst die Entscheidung durch die Vorgabe, dass bei einer exklusiven Sachverhaltsalte r- nativität nicht nur eine bestimmte Verurteilung oder ein Freispruch in Frage kommen, sondern auch eine dritte Entscheidungsvariante. Insoweit steht die R echtsfigur der gesetzesalternativen Wahlfeststellung im Spannungsverhältnis zum Zweifelssatz. Wenn die Voraussetzungen der alternativ in Frage kommenden Stra f- normen jeweils nicht sämtlich zur Überzeugung des Tatgerichts feststellbar sind, führt die gesetzesalternative Verurteilung, die keinen eindeutigen Schul d- spruch anhand des mildesten Gesetzes zuläs st (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1973 - 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 186), nicht zur Anwendung einer der in Frage kommenden Strafnormen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1958 - 4 StR 411/58, BGHSt 12, 386, 389) , sondern zur Aburteilung nur aufgrund 24 25 26 - 12 - eines gemeinsamen Unrechtskerns; denn aus der exklusiven Alternativität von zwei Verdachtsfällen ergibt sich eine die Aburteilung tragende Sachverhaltsg e- wissheit nur in Bezug auf einen solchen Unrechtskern; sie lassen sich dagegen nicht zu einer einheitlichen Sc huldfeststellung verbinden (vgl. Alwart GA 1992, 545, 565) . Schließen sich die in Betracht kommenden Tatbestände gegenseitig aus, fehlt in der Wahlfeststellungssituation jeweils der Nachweis eines Tatb e- standsmerkmals bei beiden Strafnormen. Die wahldeutige Verurteilung erfolgt nur aufgrund eines "Rumpftatbestands" (vgl. Günther, Verurteilungen im Stra f- prozess trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel, 1976, S. 262 ff.). Dies läuft auf eine "Entgrenzung" von Tatbeständen oder auf "Verschleifung" zweier St raftatbestände durch alternative Vereinigung der Einzelvoraussetzungen hi n- aus, die über die Verschleifung von verschiedenen Tatbestandsmerkmalen e i- ner einzigen Strafnorm (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 1 70, 198) noch weit hinausgeht. Die Ve r- u r teilung beruht nämlich praktisch auf einer ungeschriebenen dritten Norm (vgl. Endruweit, Die Wahlfeststellung und die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der so zialen und person a- len Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, S. 270; Freund in: Festschrift für Wo l- ter, 2013, S. 35, 49; AnwK/Gaede, StGB, § 1 Rn. 51; Köhler, Strafrecht. Allg e- meiner Teil, 1997, S. 96; Lobe GS 104 [1934], S. 161, 166; H. Mayer, Stra f- recht. Allgemeiner Teil, 1953, S. 417 ), die - angeblich - übereinstimmende U n- rechtselemente der beiden gerade nicht zur Anwendung gelangenden Normen in sich vereinigen soll. Da es an einem gemeinsamen Tatbestandsmerkmal fehlt, wird dies in Gestalt einer - angebl ichen - rechtsethischen "Vergleichba r- keit" fiktiv ergänzt (hierzu im Folgenden). Die materiellrechtliche Einordnung der Rechtsfigur der echten Wahlfes t- stellung wird durch ihre Erweiterung in der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs bestätigt. Sie hat das Kriterium der rechtsethischen und psycholog i- 27 - 13 - schen Vergleichbarkeit der in Frage kommenden Straftatbestände als Vorau s- setzung für die Zulassung einer gesetzesalternativen Aburteilung entwickelt. Dabei handelt es sich zweifelsohne um ein materiell - rechtl iches Element (vgl. Montenbruck, Wahlfeststellung und Werttypus in Strafrecht und Strafprozes s- recht, 1976, S. 219), anhand dessen über das Vorliegen von Schuld und das Erfordernis von Strafe entschieden wird. Eine rechtsethische Gleichwertigkeit ist na ch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann gegeben, wenn bei Berücksichtigung aller Umstände, die den Unrechtscharakter der Straftatbestände ausmachen, den möglichen Taten im Rechtsempfinden der Allgemeinheit eine ähnliche sittliche Bewertung zuteil wird; psychologische Gleichwertigkeit liegt nur bei einer einigermaßen gleichgearteten seelischen Beziehung des Täters zu den alternativ in Frage kommenden Verhaltensweisen vor (BGH, Urteil vom 18. September 1984 - 4 StR 483/84, NStZ 1985, 123). Damit fü llt das Kriterium die Lücke zwischen den alternativ in Frage kommenden Tatbeständen und erfüllt die Funktion eines Tatbestandsmerkmals der ungeschriebenen dritten Strafnorm. Wäre die gesetzesalternative Wahlfeststellung dagegen nur ein verfa h- rensrechtl iches Institut, so bedürfte es des Abgrenzungskriteriums nicht. Dann wäre jedoch die unbegrenzte Möglichkeit zur gesetzesalternativen Wahlfestste l- lung eröffnet (dafür etwa Dreher MDR 1957, 179, 180; von Hippel NJW 1963, 1533 ff.; Zeiler ZStW 72 [1960], 4, 20 ), die durch Aufhebung von § 2b RStGB gerade entfallen ist. Besitzt die Konstruktion der gesetzesalternativen Wahlfeststellung aber einen materiellrechtlichen Regelungsgehalt, so ist ihre Zulässigkeit insgesamt am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG zu me ssen (vgl. NK/Frister, StGB Nach § 2 Rn. 81). 28 29 30 - 14 - c) Das grundrechtsgleiche Recht des Ang e klagten aus Art. 103 Abs. 2 GG enthält keine Sch r anke, die eine richterrechtliche Ausnahme gestatten könnte. Auf Abwägungen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit , der nur eine "Schranken - Schranke" bilden würde, kommt es daher ebenfalls nicht an; denn der Verfassungsgeber selbst hat die Abwägung der gegenläufigen recht s- staatlichen Gesichtspunkte mit Art. 103 Abs. 2 GG bereits zugunsten eines u n- eingeschränkten Geset zesvorbehalts für das Strafrecht getroffen. Daher ist es nicht zulässig, das Gesetzlichkeitsprinzip mit Hinweis auf Gebote materieller Strafgerechtigkeit durch Richterrecht zu beschränken. Die zur Legitimation der gesetzesalternativen Wahlfeststellung ange führten Gründe, die ausschließlich auf einer Abwägung von Gerechtigkeitsüberlegungen und kriminalpolitischen Erwägungen beruhen (vgl. RG, Beschluss vom 2. Mai 1934 - 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 260), halten einer Überprüfung anhand der Verfassungsnorm nicht stand. Der vom Reichsgericht angenommene Missstand im Fall der Nichtfes t- stellbarkeit von Diebstahl oder Hehlerei als Ursache für den festgestellten G e- wahrsam eines Angeklagten an gestohlenen Gegenständen (RG aaO, RGSt 68, 257, 262) ist auch in der Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs, welche die gesetzesalternative Wahlfeststellung zur "Vermeidung lebensfremder und der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse" fordert (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1958 - 4 StR 411/58, BGHSt 12, 386, 388), als tragende r Grund für die Rechtsfigur angeführt worden. Soweit sie in der Literatur befürwortet wird, werden ebenfalls nur die Einzelfallgerechtigkeit und kriminalpolitische B e- dürfnisse zur Begründung genannt (LK/Dannecker, 12. Aufl., Anh. § 1 Rn. 8; Maurach/Zipf, S trafrecht. Allgemeiner Teil, Teilband 1, 8. Aufl., § 10 III Rn. 26; SSW/Satzger, StGB, 2. Aufl., § 1 Rn. 71). Das allgemeine Rechtsempfinden und die bloße Behauptung eines Strafbedürfnisses können aber keine Aufwe i- chung des Gesetzlichkeitsprinzips rechtfer tigen. 31 32 - 15 - d) Die gesetzesalternative Verurteilung kann sich schließlich nicht auf e i- ne gesetzgeberische Entscheidung außerhalb der alternativ in Frage komme n- den Straftatbestände stützen. Daher kann ein bewusstes Offenlassen der Frage durch den Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze ( Hahn, Die gesamten Materi a- lien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. 3, S. 223) und durch den Bundesgeset z- geber (BT - Drucks. I/3713 S. 19) die richterrechtliche Wahlfeststellung nicht leg i- timieren. Der Gesetzgeber des 3. Strafrechts änderungsgesetzes (Strafrecht s- bereinigungsgesetz), hat sich nach einer anfänglichen Regelungsankündigung (Nüse GA 1953, 33, 40) "wohlweislich gehütet", eine dem § 2b RStGB entspr e- chende Regelung wiedereinzuführen (vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Bd. II, 1957, § 244 Rn. 16). Er hat zwar mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bewusst auch von einer begrenzten Regelung abges e- hen (BT - Drucks. I/3713 S. 19). Der Gesetzgeber kann sich indes der Aufgabe, die Voraussetzungen der Strafbarke it selbst zu bestimmen, nicht durch Verweis auf mögliches Richterrecht entziehen. 3. Im Übrigen müssen nach Art. 103 Abs. 2 GG auch die Grundlagen der Strafbemessung eindeutig sein ("nulla poena sine lege"). Dem Gesetz muss nicht nur entnommen werden, wann Strafen einer bestimmten Art zu verhängen sind und welcher Strafrahmen dafür gilt, sondern auch nach welchen Leitg e- sichtspunkten innerhalb dieses Rahmens die Zumessung der Strafe zu erfolgen hat (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 - 2 BvR 794/95, B VerfGE 105, 135, 164). Zur Herbeiführung einer der Schuld des Täters angemessenen Strafe reicht nicht nur ein quantitativer Strafrahmenvergleich der alternativ in Frage kommenden Normen aus, sondern es muss auch die Qualität der Strafe mit Blick auf eine b estimmte strafbare Handlung und diesbezügliche Schuld bewe r- 33 34 35 - 16 - tet werden . Der Strafgrund liegt in der konkret begangenen Tat, die auch de s- halb nicht durch gesetzesalternative Verurteilung offen gelassen werden darf. Bleibt für den Strafrichter unklar , wel che Unrechtshandlung überhaupt begangen wurde und welche Strafnorm einschlägig ist, so kann seine Strafz u- messung aufgrund einer nur per Saldo festgestellten Schuld des Angeklagten nicht im Einklang mit der gesetzlichen Vorwertung erfolgen (vgl. Alwart GA 1 992, 545, 562 ff.). Lässt der Strafrichter offen, welcher Straftatbestand anz u- wenden ist und greift er nur auf den geringsten Strafrahmen aus den Alternat i- ven zurück, begleiten zwangsläufig Ungenauigkeiten den Strafzumessungsvo r- gang; diese sind mit Art. 10 3 Abs. 2 GG unvereinbar (vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 105, 135, 159 für die Vermögensstrafe) . Die Umwertung der Verha l- tensnormverletzung in ein Strafquantum gelingt bei der gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht im Einklang mit einem bestimmten Gesetz (vg l. Jakobs GA 1971, 257, 268 f.). Das macht der vorliegende Fall deutlich: Geht es entw e- der um Einbruchsdiebstähle durch Mittäter mit großem Sachschaden und mit umfangreicher Diebesbeute oder um eine später - auch als andere Tat im pr o- zessualen Sinn - began gene Hehlerei durch Alleintäter in Bezug auf einzelne Beutestücke, so sind die Tatbilder derart verschieden, dass sie bei der Stra f- bemessung nicht alternativ als Grundlage einer gesetzeskonformen Strafz u- messung dienen können. Weder besteht Gleichartigkeit des besonderen U n- rechtscharakters der alternativ in Frage kommenden Sachverhalte und Tatb e- stände (vgl. Zeiler ZStW 72 [1960], 4, 16) , noch dieselbe seelische Beziehung des Täters zur Tat (vgl. Dreher MDR 1970, 369; Montenbruck GA 1988, 531, 537; J. Schulz in: Bemmann/Zweihoff [Hrsg.], Beiträge zur gesamten Stra f- rechtswissenschaft, 2007, 1, 7). 36 - 17 - 4. Die Anfrage des Senats beschränkt sich auf die richterrechtliche Rechtsfigur der gesetzesalternativen Wahlfeststellung. Die oben dargelegten Einwände gelten ni cht, wenn unter Beachtung des Art. 103 Abs. 2 GG ein ei n- deutiger Schuldspruch möglich ist. Fischer Schmitt Eschelbach Ott Zeng 37

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