2 StR 495/12 - 2. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2016:021116B2STR495.12.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 495/12 vom 2. November 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei hier: Vorlage beschluss nach § 132 Abs. 4 GVG - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Novembe r 2016 gemäß § 132 Abs. 4 GVG beschlossen : Dem Großen Senat für Strafsachen wird die Frage vorgelegt : 1. Ist die gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäß i- gen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei verfassung s- gemäß? 2. Wenn ja: Ist die gesetzesal ternative Verurteilung bei gleichze i- tiger Erfüllung des Tatbestands der Geldwäsche ausgeschlo s- sen? Gründe: A. Die Vorlage betrifft die Frage der Zulässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung und bejahendenfalls des Vorrangs einer eindeutigen Verurte i- lung wegen Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 StGB vor einer gesetzesalternativen Verurteilung, wenn sich diese auf Katalogtaten der Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB bezieht, die in exklusiver Alte r- nativität festzustellen si nd . I. Die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung beruht auf Richte r- recht. 1 2 - 3 - 1. Die Frage nach der Möglichkeit einer wahlweisen Feststellung und Aburteilung alternativ in Frage kommender strafbarer Handlungen stellte sich in den deutschen Part ikularrechten erstmals, als im Jahr 1848 Schwurgerichte eingeführt wurden. Im gemeinen Recht hatten Tatbestandsabgrenzungen noch keine vergleichbare Rolle gespielt. Als Schwurgerichtsverfassungen eingeführt wurden, fällten die Geschworenen einen Schuldspru ch, den der Richter durch eine mit Ja oder Nein zu beantwortende Frage anzufordern hatte. Daraus ergab sich das Problem, ob die an die Geschworenen gerichteten Fragen auch alte r- nativ gefasst werden durften. Das partikulare deutsche Recht und die Rech t- sprec hung ließen eine alternative Fragestellung regelmäßig nur zu, wenn Sac h- verhaltsalternativen unter denselben Straftatbestand subsumiert werden kon n- ten und der Schuldspruch eindeutig ausfiel (vgl. Wolter, Alternative und einde u- tige Verurteilung auf mehrdeuti ger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, S. 20 mwN). Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hat dies offen gelassen und auf weitere Erörterungen in der Wissenschaft verwiesen, welche noch nicht zu einem Abschluss gelangt seien, so dass die Zeit noch ni cht reif sei, die Mö g- lichkeit der alternativen Fragestellung und entsprechender Feststellungen Strafprozes sordnung, 1. Abt., 1880, S. 223 f.). Die Rechtsprechung des Reichsg erichts lehnte zunächst die alternative Fragestellung an die Geschworenen, die über die Grenzen eines Straftat - - se, w a- rum eine eindeutige Antwort unmöglich sei (vgl. RG, Urteil vom 29. September 1 884 Rep. 1763/84, RGSt 11, 103, 104). Eine alternative Sachverhaltsfes t- ste l lung wurde nicht beanstandet, wenn es sich bei den Alternativen um unte r- schiedliche Ausführungs arten desselben Delikts handelte (RG, Urteil vom 3 4 - 4 - 18. Juni 1920 II 476/20, RGSt 55, 44). Das im Schuldspruch genannte Delikt musste aber sicher nachgewiesen sein (RG, Urteil vom 29. September 1884 Rep. beherrsche das Strafrecht so sehr, dass eine Strafe nur ausgesprochen werden dürfe, wenn die zur Bestrafung herangezogene Handlung derart festgestellt werden könne, dass sie ein bestimmtes Strafgesetz erfülle, weil in ihr sämtliche Merkm ale einer bestimmten Strafnorm zu finden seien (vgl. RG, Urteil vom 9. November 1891 Rep. 2638/91, RGSt 22, 213, 216). Eine Ausnahme von dem Gebot der Eindeutigkeit von Tatsachenfeststellungen als Urteilsgrundlage komme nur in Betracht, wenn der gesetzli che Straftatbestand selbst verschi e- dene Varianten vorsehe, insoweit trotz Unklarheit über die Erfüllung einer b e- stimmten Modalität einen eindeutigen Schuldspruch ermögliche und für die Alternativen vom Gesetz derselbe Strafrahmen zur Verfügung gestellt we rde (vgl. RG, Urteil vom 9. November 1891 Rep. 2638/91, RGSt 22, 213, 216; Urteil vo m 8. April 1892 Rep. 822/92, RGSt 23, 47, 4 8; Urteil vom 1. Februar 1921 I I 899/20, RGSt 55, 228, 2 29; Urteil vom 19. April 1921 IV 483/21, RGSt 56, 35 f.; Urteil v om 4. Januar 1923 II 538/22, RGSt 57, 174 f.). Davon wurde der Fall unterschieden, dass die in Betracht gezogenen Sachverhalts - alternativen verschiedene Straftatbestände erfüllten. Wenn kein eindeutiger Schuldspruch gefällt werden konnte, war keine Verur teilung möglich. Das galt auch für die Alternative von Diebstahl oder Hehlerei (vgl. RG, Urteil vom 30. April 1919 III 156/19, RGSt 53, 231, 232). 2. Von dieser Rechtsprechung rückten die Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts durch Beschluss vom 2 . Mai 1934 1 D 1096/33 (RGSt 68, 257, 259 ff.) ab. Grundsätzlich waren nach ihrer Auffassung zwar alternative Tat - sachenfeststellungen als Anlass für eine Verurteilung nur dann zulässig, wenn die Alternativen lediglich verschiedene Ausführungsarten desse lben Delikts b e- 5 - 5 - trafen, nicht aber, wenn verschiedene Straftatbestände in Frage stehen (RGSt 68, 257 f.). Als Ausnahme sollte nur der Fall gelten, in dem Diebstahl oder He h- lerei in Betracht kommen. Dann könne eine Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei ausgesprochen werden. Darauf sei das Gesetz anzuwenden, das nach der besonderen Lage des Falles die mildeste Bestrafung zulasse. Diese Au s- atrichter selbst nicht überzeugt sei (RGSt 68, 257, 258; krit. dazu Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 55). Zur Begründung der Ausnahme führten die Vereinigten Strafsenate aus, r Richter h a- be im Allgemeinen nur die Aufgabe der Gesetzesanwendung, sein Wille sei demjenigen des Gesetzgebers unterzuordnen. Der Auftrag, die Frage der Wah l- feststellung zu klären, führe aus diesem Aufgabenkreis hinaus (RGSt 68, 257, 259). Die höchstricht i- tätig zu werden (RGSt 68, 257, 259). Bei dieser Rechtsfortbildung müsse die . Daher seien auch Zwec k- mäßigkeitsgesichtspunkte zu beachten. Dementsprechend sei das Reichsg e- richt bei der Ausgestaltung des Beweisantragsrechts vorgegangen (RGSt 68, 257, 259 f.). Danach bestehe auch im Fall der Wahlfeststellung kein Bedenken dagegen, ei nem Rechtsgrundsatz wie dem Zweifelssatz durch Richterrecht eine bei der Urteilsabstimmung generell zuzulassen sei (RG, Urteil vom 12. No - vember 1931 2 D 1078/31), sei aus Gründen d er Sicherheit der Urteilsfindung n- 261 StPO zu erfordernde Überzeugung keinen zuve r- Der 6 - 6 - keine geringere Bedeutung zu als dem Strafausspruch (RGSt 68, 259, 261). Eine wahlweise getroffene Verurteilung beeinträchtige diese Erklärung. Sie b e- laste den Verurteilten m it der Nennung einer alternativ in Betracht gezogenen e- sich besonders auf, wo mehrere Verfehlungen , die eine verschiedene seelische Verfassung des Täters voraussetzen und ihm eine verschiedene sittliche B e- wertung zuziehen, in die Wahl aufgenommen werden. Deshalb sei es erforde r- lich, dass derart schwankende Entscheidungen im Strafverfahren nicht weiter um sich greifen, als ein zwingendes Bedürfnis sie verlange. Dies sei nur in den nicht selten vorkommenden Konstellationen der Fall, in denen bei einem B e- schuldigten Diebesgut unter Umständen gefunden werde, die den Schluss z u- ließen, dass er die Sachen entw eder selbst gestohlen oder sich als Hehler ve r- schafft habe. Die Zulassung einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder Hehlerei trage dem allgemeinen Rechtsempfinden Rechnung, weil dieses der Tat des Hehlers dieselbe sittliche Missbilligung angedeihen la sse wie derjen i- gen des Diebes (RGSt 68, 257, 262). Für andere Tatbestandsalternativen sei eine gesetzesalter native Verurteilung abzulehnen. 3. Durch das Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 ( RGBl. 1935 I, S. 839) wurde zugleich mit der Aufhebung des Analogi e- verbots durch § 2a RStGB eine Regelung über die Möglichkeit der gesetzes - alternativen Verurteilung als § 2b RStGB eingeführt, die F olgendes bestimmte: r- stoßen ha t, ist aber eine Tatfeststellung nur wahlweise möglich, so ist der Täter aus dem mildesten Ge 7 8 - 7 - In der Urteilsformel war in diesem Fall beim Schuldspruch nur das im E r- gebnis angewendete Strafgesetz z u nennen (§ 267b Abs. 1 RStPO). Ein e Regelung der Verurteilungsmöglichkeit bei einer reinen Tatsache n- alternativität (unechte Wahlfeststellung) hielt der Normgeber für entbehrlich, ne (vgl. W olter aaO S. 26 mwN). Die Regelungen des § 2b RStGB und § 267b RStPO wurden durch das Gesetz des Alliierten Kontrollrats für Deutschland Nr. 11 vom 30. Januar 1946 (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland S. 55) aufgehoben (vgl. Etzel, Die Aufhebung v on nationalsozialistischen Gesetzen durch den Alliierten Kontrol lrat [1945 1948], 1992, S. 83 ff .). 4. Der Bundesgerichtshof knüpfte ab 1951 an den Beschluss der Ver - einigten Strafsenate des Reichsgerichts vom 2. Mai 1934 an (B GH, Urteil vom 19. April 1951 3 StR 165/51, BGHSt 1, 127, 128; Urteil vom 21. Juni 1951 4 StR 26/51, BGHSt 1, 275, 276). Auch der Große Senat für Strafsachen fol g- te ihm (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 392 ff. mit Anm. Dreher , MDR 1957, 179 f. und Heinitz , JR 1957, 126 ff.). Ausgangspunkt war auch nach dieser Rechtsprechung der Grundsatz der eindeutigen Verurteilung. Das deutsche Strafverfahrensrecht habe die Fi n- dung eines bestimmten Schuldspruchs zum Ziel. Dies komme in den Vorschri f- ten über den notwendigen Inhalt der Anklageschrift und der Urteilsbegründung zum Ausdruck und entspreche auch dem sachlichen Strafrecht, das nur scharf voneinander abgegrenzte Straftatbestände kennt. Grundsätzlich dürfe ein A n- geklagter deshalb nur verurteilt werde n, wenn ihm eine bestimmte Straftat nachgewiesen werden kann (BGH, Urteil vom 11. November 1966 4 StR 9 10 11 12 13 - 8 - 387/66, BGHSt 21, 152, 153). Zur Vermeidung lebensfremder und der Gerec h- tigkeit widersprechender Ergebnisse lasse die Rechtsprechung allerdings in Ausna hmefällen eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage zu. Die Bejahung einer gesetzesalternativen Verurteilung durch den Bu n- desgerichtshof betraf zuerst erneut die Alternativen von Diebstahl oder Hehlerei (BGH, Urteil vom 12. September 1951 4 StR 533 /51, BGHSt 1, 302, 304; Urteil vom 2. Oktober 1951 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327, 328; Urteil vom 16. April 1 953 4 StR 377/52, BGHSt 4, 128, 129 ; Urteil vom 4. Dezember 1958 4 StR 411/58, BGHSt 12, 386, 388; Urteil vom 4. Dezember 1958 4 StR 411/58, BGHSt 12, 386, 388), später auch Konstellationen wie Raub oder räuberische Erpressung (BGH, Urteil vom 12. Ja nuar 1954 1 StR 631/53, BGHSt 5, 280, 281), Diebstahl oder Begünstigung (Senat, Urteil vom 21. Oktober 1970 2 StR 316/70, BGHSt 23, 360 f.), B etrug ode r Hehlerei (BGH, Urteil vom 20. Februar 1974 3 StR 1/74, NJW 1974, 804, 805). Erwe i- terungen erfolgten mit der richterrechtlich geschaffenen Möglichkeit der gese t- zesalternativen Verurteilung aufgrund mehrerer Tatbestandsvarianten, so bei den Vari anten des Diebstahls, der Hehlerei oder der Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Hehlerei (Senat, Urteil v om 30. Juni 1960 2 StR 275/60, BGHSt 15, 63, 64 ff.) sowie des Diebstahls, der Unterschlagung oder der Hehlerei (S e- nat, Urteil vom 26. Juli 1961 2 StR 190/61, BGHSt 16, 184 , 186 f.). Schließlich wurde mit einer Eliminierungsmethode angenommen, dass Erschwerungsgrü n- de bei einer Alternative der gesetzesalternativen Verurteilung nicht entgege n- stehen, wenn die Grundgestaltung rechtsethisch und psych ologisch vergleic h- bare Tatbestände betrifft (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1957 4 StR 73/57, BGHSt 11, 26, 28). In einem solchen Fall müsse sich die Verurteilung auf das Vergleichbare beschränken, so bei der Möglichkeit von schwerem Raub oder Unterschlagun g auf Diebstahl oder Unterschlagung (BGH, Urteil vom 15. Mai 14 - 9 - 1973 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 183 f. mit Anm . Hruschka , NJW 1973, 1804 ff.; anders für schweren Raub oder Hehlerei BGH, Urteil vom 11. Novem - ber 1966 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 154). 5. Die Bundesregierung wies im Entwurf eines Dritten Strafrechtsänd e- rungsgesetzes (Strafrechtsbereinigungsgesetz) vom 29. September 1952 zur Erklärung dafür, warum die weggefallene Regelung in § 2b RStGB und § 257b RStPO nicht erneuert oder durch funktion al vergleichbare Vorschriften ersetzt werden solle, darauf hin, bei der aufgehobenen Regelung habe es sich nicht um typisch nationalsozialistisches Recht gehandelt, das wegen Rechtsstaatswidri g- keit auf Dauer zu entfallen habe. Die obersten Gerichte hätten sich nach dem Krieg der Vorkriegsrechtsprechung des Reichsgerichts im Sinne seiner Pl e- narentscheidung angeschlossen. Zum Teil sei der Bundesgerichtshof darüber hinausgegangen. Unter diesen Umständen könne die Frage, wie die Grenzen für die Zulässigkeit von wahlweisen Feststellungen als Verurteilungsgrundlage zu ziehen seien, auch in Zukunft der Rechtsprechung und dem Schrifttum übe r- lassen werden (BT - Drucks. I/3713 S. 19). Seither hat der Gesetzgeber auch bei ge der Möglichkeit von wah l- deutigen Feststellungen und gesetzesalternativen Verurteilungen geschwiegen (vgl. Günther, Verurteilungen im Strafprozess trotz subsumtionsrelevanter Ta t- e l- 28 ff. mwN). II. Der Senat hat folgenden Fall zu entscheiden: 1. Das Landgericht Meiningen hat den Angeklagten L . wegen Dieb - stahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in neunzehn Fällen zu einer Gesamtfre i- 15 16 17 - 10 - heitsstrafe von sechs Jahre n und den Angeklagten E . wegen Dieb - stahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in achtzehn Fällen zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freig e- sprochen. Gegen diese Verurteilung richten sich die Revisio nen der Angekla g- ten mit der Sachbeschwerde. Nach den Feststellungen des Landgerichts stahlen oder hehlten die A n- geklagten seit dem Jahr 2008 in erheblichem Umfang Gegenstände, vor allem Fahrzeuge und Fahrzeugteile sowie Werkzeuge und andere Hilfsmittel, die bei der Montage oder Demontage von Fahrzeugen Verwendung finden konnten. Ob die Angeklagten in den abgeurteilten Fällen als Mittäter jeweils Diebstähle begangen oder die später bei ihnen sichergestellten Gegenstände als Hehler erworben haben, konnte d ie Strafkammer nicht klären. Sie hat ausgeführt, es sei auch möglich, dass die Angeklagten in den einzelnen Fällen getrennt von - einander Beutestücke aus den Diebstählen angekauft oder einer von beiden neben Dritten an den Diebstählen beteiligt gewesen sei und danach Beut e- gegenstände an den jeweils anderen abgegeben habe. Der Angeklagte E . mietete zur Lagerung der Gegenstände und zur Montage oder Demontage von Fahrzeugen ein Werkstattgebäude an. Dort reparierte er auch fremde Fahrzeuge, wozu b isweilen auch Fahrzeuge oder Fahrzeugteile aus der Diebesbeute verwendet wurden, und trieb mit Fahrzeu g- teilen Handel. Der Angeklagte L . verfügte über ein Grundstück mit Gara - gen und einem Container, wo er auch Gegenstände, die aus Diebstählen he r- rühr ten, lagerte u nd Fahrzeuge bearbeiten konnte. Nach einer anonymen Strafanzeige wurden die Räume am 23. und 24 . Juni 2009 durchsucht. Dabei wurden zahlreiche Gegenstände sichergestellt, die in dem für die Einzeltaten näher konkretisierten Tatzeitraum zwi schen dem 18 19 20 - 11 - 26. März 2007 und dem 20. Juni 2009 gestohlen worden waren. Dabei handelte e- besgutes und der Schwere der einzelnen Gegenstände gar nicht allein hätten durchgeführt werden i- onellen Vorgehens zu erwarten, dass zumindest ein Täter den Tatort abges i- Das Landgericht hat den Angeklagten jeweils nur Diebstahl oder g e- werbsmäßige Hehlerei zugerechnet, soweit bei i hnen selbst Gegenstände aus solchen Taten aufgefunden wurden. Soweit hingegen bei dem jeweils anderen Angeklagten Beutestücke festgestellt wurden, hat es die Angeklagten freig e- sprochen. Mit Ausnahme zweier Fälle (Fälle 6 und 11 bei dem Angeklagten L . ) handelte es sich bei den Diebstählen von gewerbsmäßiger Tatbegehung g e- mäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB abgesehen um Taten im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB. Bei den Diebstählen war regelmäßig erheblicher Sachschaden veru r- s acht und umfangreiche Beute erzielt worden, während die sichergestellten Gegenstände, deren Erlangung den Angeklagten zugerechnet wurde, Einze l- stücke a us der Diebesbeute darstellten. 2. D ie Strafkammer hat die Angeklagten wegen Diebstahls gemäß §§ 242 A bs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB oder gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne der §§ 259 Abs. 1, 26 0 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt. Die Voraussetzungen einer Postpendenzfeststellung der gewerbsmäß i- gen Hehlerei hat es verneint, weil es eine zumindest einseiti g sichere Festste l- 21 22 23 24 25 - 12 - lung der Hehlereivoraussetzungen hier hinsichtlich der Tatbegehung in Bezug ein anderer die Angeklagten bei den jeweiligen abgeurteilten Fällen gemeinschaftlich die Diebs tähle begangen oder Gegenstände angekauft haben, konnte nicht geklärt werden. So ist es auch möglich, dass in diesen Fällen beide getrennt voneina n- der von derselben Quelle gekauft haben oder einer der beiden den Diebstahl begangen hat und an den an deren Di 3. Weil der Strafrahmen für gewerbsmäßige Hehlerei gemäß § 260 Abs. 1 StGB eine höhere als die in § 243 Abs. 1 StGB angedrohte Mindeststr a- fe vorsieht, ist das Landgericht vom Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB aus gegangen. Bei der einheitlich vorgenommenen Strafzumessung hat es den geringeren Schaden zu Grunde gelegt, der beim Erwerb der einzelnen Be u testücke durch Hehlerei verursacht worden wäre. Im Übrigen hat es auf al l- gemeine Strafzumessungsgesichtspunkte abgestellt, ohne ein konkretes Tatbild zu bewerten. III. 1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist nach Ansicht des Senats keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. 2. Auch die Ablehnung einer eindeutigen Verurteilung wegen gewerb s- mäßiger Hehler ei ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Senat, Beschluss vom 11. November 1987 2 StR 506/87, BGHSt 35, 86, 88). Für eine Postpendenzfeststellung müsste da Diebstahl und Hehlerei sich gegenseitig ausschließen feststehen, dass die Angeklagten al s Hehler die Gegenstände nicht selbst durch Diebstahl erlangt hatten (BGH, Urteil vom 26 27 28 29 - 13 - 29. März 1990 4 StR 681/89, BGHR StGB vor § 1 Wahlfeststellung, Postpe n- denz 4). Der Dieb ist kein tauglicher Täter der Hehlerei (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 259 Rn . 30; LK/Walter , StGB, 12. Aufl., § 259 Rn. 90 f.). Eine einse i- tig eindeutige (Postpendenz - ) Feststellung der Täterschaft der Angeklagten in Form einer Hehlerei war der Strafkammer nicht möglich, weil sie ihre (Mit - ) Täterschaft beim Diebstahl jeweils nicht ausschließen konnte. 3. Insoweit stünde die Verurteilung im Wege der Wahlfeststellung zw i- schen gewerbsmäßig begangenem Diebstahl unter Eliminierung von Einbruchs - oder Aufbruchskomponenten oder gewerbsmäßiger Hehlerei in Einklang mit der bisherigen Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass eine gesetzesalternative Verurteilung mit dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 103 Abs. 2 GG und mit dem Schuldgrundsatz unvereinbar ist. Im Anwendungsbereich des § 26 1 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB wäre überdies für eine gesetzesalternative Verurteilung wegen solcher Taten, die Katalogvortaten der Geldwäsche darstellen können, wegen des Prinzips vom Vorrang des Gesetzes au s Art. 20 Abs. 3 GG, kein Raum. IV. 1. Der Senat h at im Hinblick auf die erfolgte Verurteilung der Angekla g- ten wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei durch Beschluss vom 28. Januar 2014 2 StR 495/12 (StV 2014, 580 ff.) gemäß § 132 Abs. 3 GVG bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie an der R echtsprechung zur Z u- lässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung festhalten. Dabei hat er die Auffassung vertreten, eine gesetzesalternative Verurteilung verstoße gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Deshalb sei eine Verurteilung wegen (gewerbsmäßig b e- gangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei rechtlich zu beanstanden. Eine gesetzesalternative Verurteilung verstoße gegen das Analogieverbot. Sie 30 31 - 14 - wirke strafbegründend, weil in einem solchen Fall die Erfüllung eines bestim m- ten Straftatbestands nicht feststel lbar sei. Die Verurteilung beruhe dann letztlich auf einer ungeschriebenen dritten Norm, die nicht durch den Gesetzgeber e r- lassen worden sei, sondern Richterrecht darstelle. Aus diesem Grund sei im Fall einer gesetzesalternativen Verurteilung zudem keine d em Gesetz entspr e- chende Strafzumessung möglich. 2. Die anderen Strafsenate sind dem entgegeng etreten (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 1 ARs 14/14, NStZ - RR 2014, 308 f.; Beschluss vom 30. September 2014 3 ARs 13/14, NStZ - RR 2015, 39 f.; Beschluss vo m 11. September 2014 4 ARs 12/14, NStZ - RR 2015, 40 f. ; Beschluss vom 16. Juli 2014 5 ARs 39/14, NStZ - RR 2014, 307 f.). Sie haben im Kern übe r- einstimmend angenommen, bei der gesetzesalternativen Verurteilung handele Entscheidungsregel, die nicht der Verfassu ngsbestimmung des Art. 103 Abs. 2 GG unterliege. Diese Verfassungsnorm fordere keinen eindeutig bestimmten Schuldspruch im Strafurteil. Das Richterrecht bestimme auch nicht, w as strafbar sei, sondern lege nur fest, wie das Gericht in einer bestimmten Prozesslage zu reagieren habe. Die Strafbarkeit selbst sei durch den Gesetzgeber bestimmt und für den Normunterworfenen vorhersehbar. Der Angeklagte werde nicht aus einer ungeschri ebenen dritten Strafnorm verurteilt. Ein Freispruch in doppelter Anwendung des Zweifelsatzes wäre hingegen in Fällen, in denen ein strafloses Verhalten des Angeklagten sicher auszuschließen sei, mit dem Gebot der G e- rechtigkeit unvereinbar. Die Möglichkeit der gesetzesalternativen Verurteilung aufgrund von Richterrecht entspreche der Einschätzung des Gesetzgebers. Das von der Rechtsprechung entwickelte Merkmal der rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit der verschiedenen Taten stelle nur sicher, dass die Rechtsfolgenentscheidung trotz der Tatsachenalternativen an einen im 32 - 15 - Kern einheitlichen Schuldvorwurf anknüpfe. Erschwerende Umstände, die nur bei einer der alternativ in Betracht kommenden Verhaltensweisen infrage k ä- men, dürften einem Angeklagte n nicht angelastet werden. 3. Mit Beschluss vom 11. März 2015 (StV 2016, 212 ff. mit Anm. Haas , HRRS 2016, 190 ff.) hat der Senat dem Großen Senat des Bundesgerichthofs für Strafsachen die Frage vorgelegt, ob die Rechtsfigur der gesetzesalternat i- ven Ver urteilung, insbesondere bei einer Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei, mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist. Darin hat er im Kern die Ansicht des Anfragebeschlusses wiederholt und ergänzt, aus dem Gesetzesvo rbehalt des Art. 103 Abs. 2 GG mit seinem Bestimmtheitsgebot ergebe sich auch das Erfordernis e ines eindeutigen Schuldspruchs. Die Vorlage (GSSt 2/15) hat der Senat nach Zweifeln an der Zulässigkeit mit Beschluss vom 9. August 2016 zurückgenommen, um nä her zu prüfen, ob sich bereits aus dem Tatbestand der Geldwäsche und dessen Auslegung durch die Rechtsprechung ein Hindernis für eine gesetzesalternative Verurteilung w e- gen solcher Taten ergibt, die Katalogtaten der Geldwäsche sein können. 4. Der 5. Str afsenat hat dur ch Urteil vom 16. August 2016 5 StR 182/16 (NJW 2016, 3317 f., für BGHSt bestimmt) entschieden, dass die g e- setzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei bei gleichzeitiger Verwirkl ichung des Tatb e- stands der Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB einen Schuldspruch w e- gen Geldwäsche ausschließe (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB). Die gesetzesaltern a- tive Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder g e- werbsmäßiger Hehlerei steh e im Einklang mit der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs. Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bestünden nicht. 33 34 35 - 16 - Die gesetzesalternative Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage scheide auch nicht deshalb aus, weil eine Strafbarkeit wegen Geldw äsche in Betracht komme. Die ergänzte Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB dahin, dass auch bei nicht auszuschließender Vortatbeteiligung des Geldwäschers dessen Verurteilung wegen Geldwäsche möglich sei, sofern er sich nicht sicher wegen Begehung der Kat alogtat strafbar gemacht habe, führe nicht dazu, dass eine gesetzesalternative Verurteilung wegen der verschiedenen Katalogtaten ausscheide. § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB sei als Strafausschließungsgrund und Konkurrenzregel geschaffen worden, um eine doppelte B estrafung wegen der Katalogtat und wegen Geldwäsche zu verhindern. Eine Postpendenzfestste l- lung der Geldwäsche werde durch das Gesetz nur ermöglicht, wenn eine Stra f- barkeit wegen einer Katalogtat ausscheide. Sei aber die Erfüllung eines Tat - bestands aus de m Katalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB sicher und insoweit jedenfalls eine gesetzesalternative Verurteilung wegen verschiedener Katalo g- taten möglich, scheide eine Verurteilung wegen Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB aus. Es fehle jeder Hinweis dara uf, dass der Gesetzgeber insoweit der gesetzesalternativen Verurteilung den Boden habe entziehen wo l- len. B. Der Senat ist der Auffassung, dass eine gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei we gen Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt aus Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG sowie den Schuldgrundsatz aus Art. 1 Abs. 1 GG unzulässig ist (u n- ten I.). Überdies nimmt er an, dass nach § 261 Abs. 1 und 2 StGB für eine g e- setzesalternative Verurteilung wegen zweier Katalogtaten der Geldwäsche erst recht kein Raum ist. Ihr steht weiterhin das Prinzip vom Vorrang des Gesetzes 36 - 17 - aus Art. 20 Abs. 3 GG entgegen (unten II.). Diese Rechtsfragen haben grun d- sätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 4 GVG, weil si e voraussichtlich künftig häufig auftauchen werden, so dass die Entscheidung für die Rechtsa n- wendung von erheblicher präjudizieller Bedeutung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15 . Juli 2016 GSSt 1/16 Rn. 24). Insbesondere Fälle, in denen Personen im Besitz ge stohlener Gegenstände unter Umständen angetroffen werden, die den Schluss zulassen, s ie hätten das Diebesgut entweder selbst gestohlen oder sich als Hehler verschafft, kommen in der Praxis häufig vor (vgl. SK - StGB/ Wolt er, 9. Aufl., § 55 Anh. Rn. 1). I. Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass eine gesetzes - alternative Verurteilung mit dem besonderen Gesetzesvorbehalt für das Stra f- recht aus Art. 103 Abs. 2 GG kollidiert. Im Übrigen ist sie auch mit dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG, unvereinbar; denn davon werden ohne gesetzliche Grundlage der Zweifelssatz und die Unschuldsverm u- tung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) modifiziert. Schließlich bleibt im Fall der gesetzes - alternativen Verurteilung auch der Schuldgrundsatz unbeachtet . 1. Art. 103 Abs. wurde. Der Begriff der Strafbarkeit betrifft dabei sowohl die Voraussetzungen der Strafbarkeit als a uch das Strafmaß (vgl. BVerfG , Beschluss vom 23. Juli 1968 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 288). a) Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein striktes Bestimmtheitsgebot für die G e- setzgebung sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung g e- richtetes Ver bot strafbegründender Analogie (vgl. BVerfG, Beschluss vom 37 38 39 - 18 - 7. Dezember 2011 2 BvR 2500/09, 1857/10, BVerfGE 130, 1, 43). Diese G a- rantien dienen einem doppelten Zweck. Einerseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst abstrakt - generell üb er die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handel ns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt. Andererseits geht es bei Art. 103 Abs. 2 GG um den rechtsstaatlichen Schutz des Norm - adressaten. Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 194). sein muss, bedeutet dies zweierlei. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit mü s- sen gesetzlich geregelt und das diesbezügliche Gesetz muss hinreichend b e- stimmt sein. Für den Gesetzgeber enthält Art. 103 Abs. 2 GG die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im parlamentarischen Willensbildungsprozess zu kl ären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Strafta t- bestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. In Grenzbereichen trifft die Rechtsp rechung ein Präzisierungsgebo t. b) Den Gerichten ist es verwehrt, die gesetzgeberische Entscheidung abzuändern. Dies gilt auch, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herau s- fallen, obwohl sie ähnlich strafw ürdig erscheinen können wie das pönalisierte Verhalten. Das fragmentarische Strafgesetzbuch enthält demnach keine Gese t- zeslücken, die durch Richterrecht zu schließen wären. Es ist vielmehr Aufgabe 40 41 - 19 - des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er eine erkannte Strafb arkeitslücke b e- stehen lassen oder durch eine Regelung schließen will (vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 197). Letzteres hat er in jüngerer Zeit etwa mit der Ne u- schaffung des Tatbestands der Geldwäsche gemäß § 261 StGB und der Au s- dehnung bestehender Straf tatbestände, wie der Unterschlagung gemäß § 246 der Umset zung der Strafnormen dient. Wegen des strikten Gesetzesvorbehalts für das Strafrecht aus Art. 103 Abs. 2 GG darf auch di e Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die Eingrenzung der Strafbarkeit durch den Wortlaut des gesetzlichen Straftat - bestands im Ergebnis aufgehoben wird. Einzelne Ta tbestandsmerkmale dürfen nicht so weit ausgelegt werden, dass sie in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen (vgl. BVer fG aaO, BVerfGE 126, 170, 198). c) Das in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Gebot der Gesetzesbestimm t- heit gilt zum einen für den Straftatbe stand (nullum crimen sine lege). Es gilt zum anderen auch für die Strafandrohung (nulla poena sine lege). Tatbestand und Rechtsfolge müssen vom Gesetzgeber sachgerecht aufeinander abgestimmt sein. Beide sind wechselseitig aufeinander bezogen. Einerseits ri chtet sich die Strafhöhe nach dem normativ festgelegten Wert des verletzten Rechtsguts und der Schuld des Täters. Andererseits lässt sich das Gewicht einer Straftat in der Regel erst aus der Höhe der angedrohten Strafe entnehmen. Insofern ist die Strafandr ohung für die Charakterisierung, Bewertung und Auslegung des Stra f- tatbestands von entscheidender Bedeutung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1968 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 286; Urteil v om 20. März 2002 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153 f.). 42 43 - 20 - Dies alles gebietet einen eindeutigen Schuldspruch und eine Strafz u- messung, die auf dem vom Gesetzgeber für den Tatbestand vorgesehenen Strafrahmen beruht und zu dem erfüllten Straftatbestand pas st. 2. Nach diesem Maßstab ist die richterrechtliche Rec htsfigur der gese t- zesalternativen Verurteilung mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. a) Die gesetzesalternative Verurteilung greift in den Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG ein und verletzt dessen Normzweck. aa) Für eine rein prozessuale Re gelung würden die Gebote des Art. 103 Abs. 2 GG nicht gelten (vgl. Kudlich in Kudlich/Montiel/Schuhr [Hrsg.], Geset z- lichkeit und Strafrecht, 2012, S. 233, 239 ff. mwN). Darum geht es hier aber nicht. Die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung be stimmt vielmehr , HRRS 2016, 190, 191 ff.; aA SK/Wolter, StGB, 9. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 11). Das räumen zum Teil auch Befürworter einer u n- beschränkten gesetzesalternativen Verurteilung ein (vgl. Nüse , GA 1953, 33, 41); zum Te il gehen sie von einer doppelten Relevanz für das formelle und m a- terielle Strafrecht aus (vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht . Allgemeiner Teil, 5. Aufl., § 1 I 2, S. 145); auch dies reicht für die Annahme aus, dass der Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG b erührt ist. Die gesetzesalternative Ve r- - gerichts sie entgegen vormaliger Rechtsprechung (RGSt 22, 213, 216 ) nicht (RGSt 68, 257, 259), ist den Gründen des Plenarbeschlusses nicht zu entne h- men (vgl. Haas , HRRS 2016, 190, 191). Die Annahme einer rein verfahren s- rechtli chen Bedeutung trifft nic ht zu. 4 4 45 46 47 - 21 - (1) Strafrecht ist Eingriffsrecht des Staates, das nach dem hierfür streng gehandhabten Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes (Art. 103 Abs. 2 GG) eine gesetzliche Eingriffsermächtigung erfordert, deren Voraussetzungen im Einze l- fall vorliegen müssen (vgl. Freund/Rostalski , JZ 2015, 164, 168). Mangels sicheren Nachweises des Vorliegens aller Tatbestandsmerkmale der alternativ in Betracht kommenden Strafnormen, einschließlich des subjektiven Tatb e- stands (vgl. Kotsoglou , ZStW 127 [2015], 334, 350 ff.), steht in der Wahlfestste l- lungssituation jeweils nicht zu der für eine Verurteilung erforderlichen Überze u- gung der erkennenden Richter fest, dass der Angeklagte die eine oder die a n- dere Tat eindeutig begangen hat (Freund in Festschrif t für Wolter, 2013, S. 33, 49). Aus der exklusiven Alternativität von zwei Verdachtsfällen folgt dagegen eine Sachverhaltsgewissheit im Ergebnis nur in Bezug auf einen gemeinsamen Unrechtskern, denn hinsichtlich der alternativ in Frage kommenden Tatbestä n- de kann das Tatgeric ht gerade nicht jeweils das Vorliegen aller Tatbestands - voraussetzungen in Bezug auf den Angeklagten feststellen. Folgerichtig wird im Schrifttum, soweit es eine gesetzesalternative Verurteilung überhaupt zulässt, vorausgesetzt, dass diese nur erfolgen dar f, wenn die Straftatbestände einen gemeinsamen Unrechtskern besitzen (vgl. LK/Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 150 ff. mwN). Die alternativen Verdachtsfälle lassen sich jedoch nicht zu einer einheitlichen Schuldfeststellung verbinden (vgl. Alwar t , GA 1992, 545, 565; Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 53; Freund/Rostalski , JZ 2015, 164, 166; Haas , HRRS 2016, 190, 194). Schließen sich die Straftatb e- stände wie Diebstahl oder Hehlerei gegenseitig aus, fehlt in der Wahlfes t- stellungssit uation jeweils der Nachweis mindestens eines Tatbestandselements bei beiden Strafnormen. Die wahldeutige Verurteilung erfolgt dann aber eben praktisch nicht durch bloße Anwendung einer prozessualen Entscheidungs - 48 49 - 22 - regel, sondern aufgrund der Überzeugung der Richter von dem Vorliegen eines den alternativen Tatbeständen gemeinsamen Unrechtskerns. Die Regel, w o- nach die gesetzesalternative Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage zulässig sei, tritt der Sache nach unter den Voraussetzungen, die ihre A n- w endung legitimieren sollen an die Stelle der jeweils fehlenden sachlich - rechtlichen Voraussetzungen eines eindeutigen Schuldspruchs. Das Richte r- recht zur gesetzesalternativen Verurteilung stellt materielles Strafanwendung s- recht dar. Der gesetzesaltern ative Schuldspruch läuft dann jedoch der Sache nach Straftatbestände durch alternative Vereinigung der Einzelvoraussetzungen hi n- aus, die noch über die verfassungsrechtlich zu bean von verschiedenen Tatbestandsmerkmalen einer einzigen Strafnorm (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198) hinausgeht. Die Verurteilung beruht praktisch auf einer ung e- schriebenen dritten Norm (vgl. Endruweit, Die Wahlfeststellung und die Probl e- matik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen und personalen Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, S. 270; Freund in Festschrift für Wol ter, 2013, S. 35, 49; Köhler, Strafrecht. Al l- ge meiner Teil, 1997, S. 96; Kotsoglou , ZStW 127 [2015], 334, 359; Lobe , GS 104 [1934], S. 161, 166; H. Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, S. 417; Wagner , ZJS 2014, 436, 441), welche die angeblich rec htsethisch und ps y- chologisch übereinstimmenden Unrechtselemente mit ihrem Kern in sich ver - ei nigt. (2) Die materiell - rechtliche Einordnung der Rechtsfigur der gesetzes - alternativen Verurteilung wird besonders deutlich durch die Voraussetzungen 50 51 - 23 - ihrer b egrenzten Ausdehnung in der Rechtsprechung bestätigt (vgl. Monten - bruck, Wahlfeststellung und Werttypus in Strafrecht und Strafprozessrecht, 1976, S. 219 f.; s.a. SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 103 nach Aufgabe ihrer fr üheren Meinung). Die Rech tsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Kriterium der n- den Straftatbestände als Voraussetzung für die Zulassung einer gesetzesalte r- nativen Aburteilung entwickelt. Es stammt aus der h eute überholten Tätertype n- lehre und galt zuerst für ein Tatstrafrecht als unpassend (vgl. Kohlrausch/ Lange, RStGB, 37. Aufl., § 2b Anm. II 2 und 3, S. 53 f.). Die Annahme, das A b- grenzungskriterium der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit d er alternativen Tatbestände sei aus dem Plenarbeschluss des Reichsgerichts abzuleiten, trifft hingegen nicht zu, weil dieser Beschluss das allgemein gelte n- de Gebot eindeutiger Verurteilung betont und als exklusive Ausnahme davon alleine eine alternative Ve rurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei zugelassen hatte (vgl. Günther aaO S. 107). Das Richterrecht hat damit zunächst eine k a- s u istische Ausnahme entwickelt, ohne den Grundsatz in Frage zu stel len. Über die Beschränkung der Ausnahmefälle auf das rech tsethisch und psychologisch Vergleichbare hinaus darf nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht hinweggegangen werd en (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 394). Ist nach der Begre n- zungsklausel kein Fall gegeben, bei dem eine Ausnahme vom Gebot der ei n- deutigen Verurteilung in Betracht kommt, kann eine Strafnorm, deren Vorau s- setzungen nicht vollständig feststellbar sind, eben nicht angewendet werden. Greift dagegen die richterrechtliche Ausnahme ein, weil alternativ zwei recht s- ethisch und psychologisch vergleichbare Tatbestände erfüllt sein sollen, gelangt 52 53 - 24 - das Tatgericht zur (gesetzesalternativen) Verurteilung. Das materielle Ausna h- Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG. Das Abgrenzungskriterium, das für die Entscheidung über eine gese t- zesalternative Verurteilung oder die Freisprechung des Angeklagten entsche i- det, füllt funktional die Lücke zwischen den alternativ in Frage kommenden Ta t- bes tänden. Es ist materiell - rechtlicher Natur, denn es fordert einen ausschlie ß- lich nach sachlich - rechtlichen Krit erien vorzunehmenden Vergleich. (3) Ein Unterschied der Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung gegenüber nicht an Art. 103 Abs. 2 G G zu messenden prozessualen Rechts - instituten, wie der Verjährung der Strafverfolgung oder dem Erfordernis eines Strafantrags, kommt darin zum Ausdruck, dass hier über den Schuld - und Strafausspruch in Abgrenzung zu einem Freispruch entschieden wird, währe nd jene Institute prozessuale Rechtsfolgen haben (vgl. Haas , HRRS 2016, 190, 191). Die Verjährung der Strafverfolgung lässt das Unrecht und die Schuld des Täters unberührt (BVerfG , Beschluss vom 23. Juli 1968 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 294); sie füh rt zur Einstellung des Verfahrens. Gleiches gilt, wenn ein bei dem konkreten Delikt erforderlicher Strafantrag fehlt. Die Anwe n- dungsregel einer gesetzesalternativen Verurteilung entscheidet demgegenüber soweit kein Auffangtatbestand eingreift zwischen Freispruch und Bestr a- fung. Das Richterrecht beherrscht dadurch die Voraussetzungen für den Schuldspruch und es bestimmt die Kriterien für die Zumessung der Strafe auf dieser Grundlage. Dafür gilt Art. 103 Abs. 2 GG. bb) Die richterrechtliche Rechtsfigur beachtet nicht den Schu tzzweck des Art. 103 Abs. 2 GG. 54 55 56 - 25 - (1) Das Strafgesetz soll dem normunterworfenen Bürger verdeutlichen, welche Handlungsweise bei Strafe verboten ist, damit er die Strafbarkeit seines Verhaltens vorhersehen kann. Insoweit kollidiert die gesetzesalternative Ver - urteilung nicht mit der Verfassung (vgl. auch Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 35, 36). Auch der Senat hat unter diesem Blickwinkel keine verfa s- sungsrechtlichen Bedenken gegen die gesetzesalternative Verurteil ung. (2) Art. 103 Abs. 2 GG enthält aber auch einen strengen Gesetzesvorb e- halt für das Strafrecht; denn danach müssen die Voraussetzungen der Strafba r- keit und die Rechtsfolgen bestimmt sein. Dieser selbständige Zweck der Verfassungsnorm kann durch Richterrecht nicht erfüllt werden. Die Überlegung, aus der Bemerkung der Bundesregierung zum Entwurf des Strafrechtsbereinigungsgesetzes im Jahre 1951, dass die Prüfung von g e- setzesalternativen Verurteilungen unter anderem der Rechtsprechung überla s- sen werden solle, ersatzweise eine demokratische Legitimation im Sinne einer Rechtsprechung abzuleiten, geht fehl, zumal sie sich auch nur auf Konstellati o- beziehen ließe, die nach Ansicht des S e- nats wegen Eindeutigkeit des Schuldspruchs und der gesetzlichen Grundlagen der Strafbemessung unter dem Blickwinkel des Art. 103 Abs. 2 GG unbeden k- habe eine gesetzliche Regelung auch der gesetzesalternativen Verurteilung mit nicht ei n- deutigem Schuldspruch generell für entbehrlich erachtet und deshalb dem Ric h- terrecht zugestimmt; vielmehr war zurzeit der angeführten Bemerkungen ein bevorstehender Gese tzgebungsakt durchaus erwartet worden (vgl. Nüse , GA 1953, 33, 40 unter Hinweis auf eine Bemerkung des damaligen Staatssekretärs - 57 58 59 - 26 - im Hinblick a uf eine Wiedereinführung von § 2b RStGB oder einer funktional vergleichbaren Norm gerade ausgebli e- benen Gesetzgebungsverfahren, ist nicht gebildet worden (vgl. Endruweit aaO S. 252 f.). Schließlich wäre er unzureichend, weil selbst dem parlamenta - rischen Gesetzgeber eine Delegierung der strafrechtlichen Regelungsaufgabe bei Geltung des strikten Gesetzesvorbehalts gemäß Art. 103 Abs. 2 GG nicht gestattet wäre. § 2b RStGB ist dagegen durch Gesetz aufgehoben worden. Das Aufhebungsgesetz ist von der Rechtspre chung im Rahmen ihrer Gesetzes - bindung gemäß Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG zu beachten (vgl. Kotsoglou , ZStW 127 [2015], 334, 366). Dies widerspricht der Möglichkeit, eine entsprechende Regelung, die der Gesetzgeber gerade nicht erneut geschaffen hat, durch Richterrecht einzuführen (vgl. SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. zur Diskussion von Regelungsmö glichkeiten für eine künftige gesetzliche Reg e- von Richterrecht erteilt, das Straf barkeitslücken schließen solle. (3) Aus Art. 103 Abs. 2 GG folgt auch ein Gebot der Bestimmthei t der sich zuvörderst an den Gesetzgeber. Es eröffnet in Grenzfällen für die Rech t- sprechung ein Präzisierungsgebot (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198). Dem wird das Richte r- recht bereits wegen seiner Annahme nicht gerecht, Art. 103 Abs. 2 GG habe keine Bedeutung für den Schuldspruch, so dass dort eine gesetzesalternative Verurteilung zulässig sei (vgl. Freund/Rostalski , JZ 2 015, 164 ff.). 60 - 27 - , ZIS 2014, 461, 463). Der altern a- tive Schuldspruch im Tenor des Strafurteils belastet den Angeklagten mehr als ein einde utiger Schuldspruch; das räumen auch Befürworter der gesetzesalte r- nativen Verurteilung ein (vgl. Nüse , GA 1953, 33, 42; Otto in Festschrift für Peters, 1974, S. 374, 389). Die Urteilswirkung wird im Fall der gesetzesaltern a- tiven Fassung des Schuldspruchs nachteilig verändert (vgl. Günther aaO S. 112). Seine Bedeutung wurde schließlich auch vom Reichsgericht zutreffend hervor gehoben (RGSt 68, 259, 261). Der Schuldspruch hat Eingriffscharakter. Im staatlichen Eingriffsrecht herrscht allgemein das Postulat , das s für einen Eingriff des Staates in Grun d- rechte des Bürgers eine gesetzliche Ermächtigung vorauszusetzen ist und di e- se im konkreten Anwendungsfall einschlägig sein muss. Aus demselben Grund ist im strafprozessualen Eingriffsrecht nicht durch eine Komb ination verschi e- dener Ermächtigungsnormen, die jeweils nicht vollständig erfüllt sind, ein neuer n- griffsermächtigungen zu kombinieren, um eine Grundlage für eine neue tec h- nisch mö gliche Ermittlungsmaßnahme zu schaffen. Dies würde dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts für Eingriffe in Grundrechte ( Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit von strafpr o- (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Janu - ar 2007 3 StB 18/06, BGHSt 51, 211, 218 - Warum für eine strafrechtliche Verurteilung als besonders gravierender H o- heitsakt mit Eingriffscharakter etwas anderes gelten sollte, er schließt sich nicht. Die Strafnorm, die eine Tat kennzeichnet, gestattet den Strafgerichten als gesetzliche Eingriffsermächtigung ein sozialethisches Unwerturteil (vgl. 61 62 63 - 28 - BVerfG , Beschluss vom 23. Juli 1968 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 286). Konkretisiert wird der hoheitliche Tadel im Einzelfall durch das Urteil des Stra f- gerichts, das den Angeklagten wegen einer bestimmten Tat schuldig spricht. Bereits dieses Unwerturteil berührt den in der Menschenwürde wurzelnden Wert - und Achtungsanspruch des Verurteilten (v gl. BVerf G, Beschluss vom 9. Juli 1997 2 BvR 1371/96, BVerfGE 96, 245, 289). Der Schuldspruch b e- schwert auch für sich genommen den Verurteilten (vgl. BVe rfG, Urteil vom 21. März 1961 2 BvR 27/60, BVerfGE 12, 296, 302), weshalb er selbst dann mit Rechts mitteln oder Rechtsbehelfen angreifbar ist, wenn dies keine Auswi r- kungen auf den Strafausspruch haben muss (vgl. zur Schuldspruchänderung als zulässigem Wiederaufnahmeziel wegen eigenständiger Beschwer BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2002 StB 15/02, BGHS t 48, 153, 156). Der Schuldspruch greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Daher muss nicht erst die Strafe im Rechtsfolgenausspruch des Urteilstenors, sondern b e- reits der Schuldspruch im Einklang mit dem Strafgesetz bestimmt sein. Art. 103 Abs. 2 GG erfordert einen eindeutigen Schuldspruch (vgl. Freund/Rostalski , JZ 2015, 164 ff.; 2015, 716, 717 f.). Ein gesetzesalternativer Schuldspruch genügt dem nicht. Das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG ist ferner deshalb nicht erfüllt, weil im Fall der gesetzesalternativen Verurteilung unklar bleibt, wie das von der Rechtsprechung verwendete Abgrenzungskriterium der rechtseth i- schen und psychologischen Verg leichbarkeit der alternativ angewendeten Ta t- bestände (zur Rechtsprechungsentwicklung Günther aaO S. 77 ff., zur Kritik ebenda S. 106 (vgl. Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 90). 64 - 29 - S. s- wegs nähe 170). Als Merkmal einer Strafnorm des geschriebenen Rechts wäre dieses Vergleichbarkeitskriterium zu unb e- stimmt. Bei seiner Anwendung können ein abstrakter Rechtsnormvergleich (vgl. LK/Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 136, 154 mwN) oder ein auf die konkrete Fallkonstellation bezogener Vergleich (vgl. Jahn , JuS 2014, 753, 755) oder nach der Eliminierungsmethode der jüngeren Rechtsprechung geg e- benenfalls ein Vergleich nur der Grundtatbestände unter Ausblendung d er in einer Sachverhaltsalternative einseitig vorkommenden Erschwerungsgründe in Frage kommen (abl. dazu Günther aaO S. 120). Für den Vergleich können normative oder kriminologisch - empirische Überlegungen angestellt werden. Welche Vorgehenswe ise geboten is t, bleibt in der wechselnden Rechtspr e- chung unklar. Insoweit müsste der Gesetzgeber, wenn er eine entsprechende Regelung erlassen dürfte und wollte, den Maßstab klarstellen. Richterrecht, das sich für den Vergleich unter Ausblendung des Handlungsunrech ts im Wesent - lichen am betroffenen Rechtsgut und dem Erfolgsunrecht orientiert, kann eine solche Regelung nicht mit hinreichender Bestimmtheit leisten. Mit der weiteren sich die R echtsprechung erneut an die Stelle des Gesetzgebers setzen und Abwägungen vornehmen, die nach Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG di e- sem vorbe halten sind. Die Unterscheidung zwischen richterrechtlich zulässigen gesetzesalte r- nativen Verurteilungen wege n behaupteter rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit der Tatbestände und Freisprüchen wegen Unzulässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung trotz richterlicher Überzeugung von der B e- 65 66 - 30 - gehung jedenfalls einer der alternativ in Frage komme nden Taten mangels en t- sprechender Vergleichbarkeit führt zu Rechtsunsicherheit und Rechtsunklarheit sowie zu ungerechten Ergebni ssen (vgl. Günther aaO S. 122). r- f elt (vgl. Endruweit aaO S. 219 ff.; weitere Nachwe i- se bei Günther aaO S. 117). Tatsächlich besteht eine rechtsethische und ps y- chologische Vergleichbarkeit jedenfalls in qualifizierten oder mit einseitigen E r- schwerungsgründen einhergehenden Vergleichsfällen nicht. Allenfalls in Fällen einfachen Diebstahls wird von einer anschließenden Hehlerei ausschließlich dasselbe Rechtsgut betroffen (Endruweit aaO S. 162). Die Tathandlung ist bei Diebstahl und Hehlerei aber bereits derart unterschiedlich, dass ein genaue r Vergleich zur Feststellung g ravierender Unterschiede führt. Wenn etwa in dem vom Senat zu entscheidenden Fall die Angeklagten entweder als Mittäter an gewerbsmäßig begangenen Einbruchsdiebstählen b e- teiligt waren, durch die großer Sachschaden angericht et und erhebliche Di e- besbeute erzielt wurden, oder sie sich als gewerbsmäßig handelnde Alleintäter der Hehlerei einzelne Beutestücke aus solchen Diebstählen verschafft haben, ist nicht nachzuvollziehen, warum unter Ausblendung des einseitig vorhand e- nen E rschwerungsgrundes des Auf - oder Einbruchs (vgl . BGH, Urteil vom 8. Mai 2008 3 StR 53/98, NStZ 2008, 646) von einer rechtsethischen und psychologischen Vergleich barkeit gesprochen werden soll. (4) Dem Gesetz ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, ob und unter we l- chen Umständen verschiedene Straftatbestände dahin auszulegen seien, dass sie mit anderen Strafnormen rechtsethisch und psychologisch vergleichbar se i- en. Was derart vergleichbar ist, dass eine eindeutige Verurteilung auch bei Möglichkeit versc hiedener Sachverhaltsvarianten in Betracht kommt, hat der 67 68 69 - 31 - Gesetzgeber nur in denjenigen Straftatbeständen geregelt, welche verschied e- ne Tatbestandsvarianten desselben Delikts vorsehen und dennoch einen ei n- heitlichen Schuldspruch gestatten. Verurteilt der S trafrichter einen Angeklagten Wahlfeststellung ), wendet er im Einklang mit Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG das Gesetz an (vgl. Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 43 ff.). Er wird insoweit durch den Gesetzgeber zu einem (eindeutigen) Schuldspruch und zur Festsetzung einer bestimmten Strafe ermächtigt. Eine gesetzliche Ermäc h- eine positivrechtlic he Regelung der dann angemessenen Rechtsfolgenent schei - dung fehlen hingegen. cc) Dem Gesetzesvorbehalt und dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG unterliegt auch die Strafan drohung (BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 13 5, 153), die in einem angemessenen Strafbemessung Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 41). Auch ins o- weit erweist sich die gesetzesalternative Verurteilung als verfassu ngswidrig. (1) Der Gesetzesvorbehalt für das Strafrecht und das zugehörige B e- stimmtheitsgebot erfordern konkrete Regelungen dazu, wie der für das Urteil maßgebliche Strafrahmen zu bestimmen und wie die Strafe unter Beachtung des Schuldgrundsatzes zu bem essen sein soll. Dies müsste auch gewährleistet sein, wenn in exklusiver Alternativität zwei Sachverhalte in Betracht kommen, bei denen der Täter in nicht weiter aufklärbarer Weise gegen eines von zwei unterschiedlichen Strafgesetzen verstoßen hat (vgl. de n Regelungsvorschlag von Wolter , GA 2013, 271, 282 ff.; s.a. SK/Wolter, StGB, 9. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 23 ff.). An einer gesetzlichen Regelung dieser Frage fehlt es und Richte r- 70 71 - 32 - recht kann die fehlende Norm nicht ersetzen, auch nicht, wenn es vorschreibt, für die Alternativen seien jeweils fiktive Strafen zu bilden und von diesen sei anschließend die geringste zu verhängen. Auch bei dieser Vorgehensweise verbleiben nämlich Unklarheiten (vgl. Freund/Rostalski , JZ 2015, 164, 168; SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 104; Wagner , ZJS 2014, 436, 442). Jedoch steht diese Methode bei der Wahlfeststellungsdiskussion auch nicht allein im Raum (vgl. Endruweit aaO S. 87 ff. mwN) und sie wurde vom Landgericht im Ausg angsfall auch nicht angewendet. Vom Standpunkt der Eliminierungsmethode aus, wonach einseitig vo r- handene Erschwerungsgründe unbeachtet bleiben, ist die Bildung zweier fikt i- ver Strafen, um danach die mildere zu verhängen, entweder wegen der Tatb e- standsreduktion im überschießenden Teil auf einer Seite des V ergleichspaares obsolet oder sie wird nicht konsequent angewendet. Werden nur einseitig vo r- handene Erschwerungsgründe eliminiert, wird der jener Alternative zugrunde liegende Sachverhalt nicht ausgeschöpft und die Strafe nicht unter Berücksic h- tigung des fü r sich genommen sicher feststehenden Tatbildes zugemessen. Die Begründung, hierdurch werde der Angeklagte nicht beschwert, reicht nicht aus. Das Handlungsunrecht, das sonst für die Strafzumessung von wesentlicher B e- deutung ist, bleibt nach der Eliminierung smethode unausgeschöpft oder es wird Volbert/Steller, Handbuch der Rechtspsychologie, 2008, S. 486 , 489 ff.) der fiktiven Strafbemessung wegen der schwerer wiegenden Tat für die S trafz u- messung bei der geringer zu bestrafenden Tat führt zu einer Verzerrung der Strafzumessung (vgl. Endruweit aaO S. 77). Erst recht bleibt die Methode der Strafzumessung unklar, wenn das Tatgericht gerade nicht zwei fiktive Strafen für die Alternativsac hverhalte bildet, um danach die niedrigere zu verhängen: 72 - 33 - Im Ausgangsfall hat das Landgericht die jeweils günstigsten Elemen te günstigerer Strafrahmen, Eliminieru ng des einseitigen Erschwerungs grunds nach § 2 43 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB, Her anziehung des geringsten Schadens im Rahmen eines einheitlichen Strafzumessungsvorgangs gewic h- tet. Es musste dabei aber zwangsläufig offen lassen, welches Tatbild mit Ta t- handlungen, Tatbeteiligung, Tatmodalitäten dieser einheitlichen Strafbeme s- sung zu Gr unde gelegt wurde, weil es kein konkretes Tatbild von den Angekla g- ten zuzurechnenden strafbaren Handlungen feststellen konnte. Stattdessen hat es nur Strafzumessungsgründe erwähnt, die außerhalb des eigentlichen Tatg e- schehens liegen. Die Ausblendung des je weiligen Tatbildes führt zur Ungena u- igkeit und Unklarheit der Strafzumessung. (2) Setzt das Gericht im Einzelfall eine Strafe fest, muss diese in einem angemessenen Verhältnis zu Unrecht und Schuld des Täters im Hinblick auf einen bestimmten Verhaltensn ormverstoß stehen (vgl. Frister , StV 2014, 584, 585; SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 104). Der Gesetzgeber hat durch Festlegung eines Strafrahmens für das konkrete Delikt eine Vorabwägung zu treffen (nulla poena sine lege). Für die Strafzumessungsents cheidung durch die Strafgerichte aufgrund des Gesetzes muss feststehen, welcher konkrete Ve r- ha l tensnormverstoß dem Angeklagten vorgeworfen wird und welches Ausmaß seine individuelle Schuld dabei erreicht hat. Dies ist nicht möglich, wenn offen bleibt, welc he von alternativ infrage kommenden Taten er begangen hat. Mit der Behauptung, er habe jedenfalls die eine oder andere Tat begangen, setzt sich das Richterrecht darüber hinweg, dass die Begehung der einen und der and e- ren Tat durch den individuellen Angekla gten jeweils nicht feststeht und die alternative Strafzumessung hiernach auf einer Fiktion beruht. 73 74 - 34 - b) Greift das Richterrecht wegen seiner materiell - rechtlichen Bedeutung bereits in den Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG ein, liegt bei einer gese t- ze salternativen Verurteilung ein Verfassungsverstoß vor. Eine Grundrecht s- schranke des Art. 103 Abs. 2 GG besteht nicht (vgl. Kirsch, Zur Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs, 2014, S. 207 ff.). Ein Gesetzesvorbehalt is t einer Schrankenbestimmung nicht z u- gän g lich. Selbst wenn eine Einschränkung theoretisch denkbar wäre, wäre eine immanente Grundrechtsschranke hier auszuschließen; denn der Anwendung des Art. 103 Abs. 2 GG steht in der Wahlfeststellungssituation keine R echts - position von gleichem Gewicht gegenüber (vgl. Kröpil , JR 2015, 116, 121). Auf richterrechtliche Abwägungen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt es jedenfalls nicht an (Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 43). Der Verfassungsgeb er selbst hat die Abwägung der gegenläufigen rechtsstaa t- lichen Gesichtspunkte mit Art. 103 Abs. 2 GG zugunsten eines uneingeschrän k- ten Gesetzesvorbehalts für das Strafrecht getroffen (ebenso wie für den Fall der Freiheitsentziehung in Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG). Deshalb ist es nicht zulässig, das Gesetzlichkeitsprinzip in Ausnahmefällen allein mit Hinweis auf Gebote m a- terieller Strafgerechtigkeit durch Richterrecht zu beschränken. Rechtsfortbi l- dung überschreitet die durch die Verfassung gezogenen Grenzen, w enn sie ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schafft (vgl. BVerf G, Beschluss vom 6. Juli 2010 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286, 306). Die Rechtsprechung zur Zulässigkeit der gesetzesalternativen Verurteilung in bestimmten Fällen ist aber ausschließlich auf eigene kriminal - politische Überlegungen der Gerichte zur Frage der Strafgerechtigkeit gestützt (vgl. Stuckenberg , ZIS 2014, 461, 464 mwN). 75 76 - 35 - Bei einer Verletzung des Gesetzesvorbehalts für das Strafrecht kommt es auf die Gründe dafür, warum der Bundesgesetzgeber von einer Regelung der gesetzesalternativen Verurteilung abgesehen hat, nicht mehr an. Da im Strafrecht gemäß Art. 103 Abs. 2 GG ein strikter Gesetzesvorbehalt gilt, darf der Gesetzgeber seine Aufgabe der Normsetz ung nicht zum Nachteil eines Angeklagten auf die Rechtsprechung delegieren. In den Materialien zu den Reichsjustizgesetzen und zum Strafrechtsbereinigungsgesetz gleichsam eine l- festste llung auch in der Form der gesetzesalternativen Verurteilung im Vo r- griff auf eine erwartete Gesetzgebung richterrechtlich zu regeln (Nüse , GA 1953, 33, 39), geht daher fehl. Die Legislative ist verpflichtet, die Grenzen der Strafbarkeit selbst zu besti mmen; sie darf diese Entscheidung nicht einer and e- ren staatlichen Gewalt, der Strafjustiz, überlassen (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Anmerkung der Bundesregierung in den Materialien zum Entwurf des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes (BT - Drucks. I/3713 S. 19), wie es oben be reits ausgeführt wurde. 3. Auch der Schuldgrundsatz aus Art. 1 Abs. 1 GG und das Recht s- staatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG stehen dem Richterre cht zur gesetzesalte r- nativen Verur teilung entgegen. a) Das Strafrecht beruht auf dem Schuldgrundsatz, der auch Auswirku n- gen auf das Verfahren hat. Er gebietet, dass nur derjenige Bürger strafrechtlich verurteilt werden darf, dessen Schuld eindeutig nach gewiesen ist. Das Recht s- staatsprinzip umfasst als eine der Leitideen des Grundgesetzes auch die Ford e- rung nach materieller Gerechtigkeit. Für den Bereich des Strafrechts wird di e- ses Anliegen im Schuldgrundsatz aufgenommen (BVerfG, Urteil vom 19. März 77 78 79 - 36 - 2013 2 BvR 2628, 2883/10, 2155/11, BVerfGE 133, 168, 197 f.; abl. Stucke n- berg , GA 2016, 687, 692 ff.). Aufgabe des Strafprozesses ist es, den Straf - anspruch des Staates in einem justizförmigen Verfahren durchzusetzen. Der Strafprozess hat das Prinzip, dass ke ine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf, zu sichern. Zentrales Anliegen ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt. Dem Täter müssen Tat und Schuld prozessordnungsgemäß nachgewiesen werden. Bis zum Nachweis der Schuld wird seine Unschuld vermutet (BVerfGE 133, 168, 199). Die Unschuldsvermutung hat als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ebe n- falls Verfassungsrang; sie ist eine den Schuldgrundsatz sichernde Regelung. Sie verlangt den rechtskräftig en Nachweis der Schuld, bevor diese dem Veru r- teilten im Rechtsverkehr vorgehalten werden darf (BVerfGE 133, 168, 202). Als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips enthält die Unschuldsvermutung keine in allen Einzelheiten bestimmten Gebote und Verbote; ihre Au swirkungen auf das Verfahrensrecht bedürfen der Konkretisierung nach den sachlichen Gegebe n- heiten. Dies ist in erste r Linie Sache des Gesetzgebers. b) Die Rechtsprechung ist danach nicht befugt, Verfahrensregeln, die für die Feststellung der Schuld des Angeklagten von zentraler Bedeutung sind, nach eigenen Zweckmäßigkeitsüberlegungen zum Nachteil von Angeklagten abzuändern. aa) Dies geschieht, wenn nicht mehr die sichere Überzeugung des Tatrichters im Sinne von § 261 StPO vom Vorliegen aller Tatbestan dsvorau s- setzungen der anzuwendenden Strafnorm für eine Verurteilung gefordert wird (vgl. Endruweit aaO S. 129 ff.). Hatte das Reichsgericht noch den Grundsatz der eindeutigen Feststellung von Tat und Schuld mit der einzigen Ausnahme der Zulassung einer ges etzesalternativen Verurteilung wegen Diebstahls oder 80 81 - 37 - Hehlerei anerkannt, so hat der Bundesgerichtshof die Methode der Abgrenzung anhand des Kriteriums der rechtsethischen und psychologischen Vergleichba r- keit der alternativ in Frage kommenden Tatbestände en twickelt und die Au s- nahmekonstruktion damit ausgeweitet. Mit ihrer Eliminierungsmethode, wonach der Vergleich auf eine Grundkonstellation zu beschränken ist, wenn ein E r- schwerungsgrund, der die Vergleichbarkeit an sich aufhebt, nur auf einer Seite des Verg leichspaars auftaucht, hat sie den Anwendungsbereich der Ausnahm e- figur abermals erweitert. Die gesetzesalternative Verurteilung, die ursprünglich auf besonders eng definierte Ausnahmefälle begrenzt sein sollte, wurde so zu einer weitreichenden Entscheidung sregel, welche den Zweifelssatz in ihrem zunehmend vergrößerten Anwendungsbereich ausschaltet. Dadurch wurden ohne gesetzliche Grundlage überkommene Beweisvoraussetzungen für eine grundsätzlich nur eindeutig mögliche strafrechtliche Verurteilung verändert (vgl. Kotsoglou , ZStW 127 [2015], 334, 344 ff.). bb) Die Notwendigkeit der Aufklärung des wahren Sachverhalts und die Feststellung der schuldbegründenden Tatsachen sind Ausfluss des Schul d- grundsatzes (vgl. Alwart , GA 1992, 545, 552, 561). Eine Verurteil ung kann nur erfolgen, wenn sich das Gericht die sichere Überzeugung von Tat und Schuld verschafft hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. April 1983 2 BvR 1304/80 und 432/81, BVerfGE 63, 380, 392). Dies wird bei der Gestattung einer gesetzes - alternativen Ve rurteilung nicht ausreich end beachtet. (1) Das Richterrecht modifiziert die Feststellungsvoraussetzungen für eine Verurteilung. Damit geht eine Beschränkung der Unschuldsvermutung ei n- her, die ihrerseits Ausfluss des Schuldgrundsatzes ist (vgl. Haas , HR RS 2016, 190, 194 ff.; Kotsoglou , ZStW 127 [2015], 334, 348 ff.; aA SK/Wolter, StGB Anh. z u § 55 Rn. 19). Ein Angeklagter hat nach Art. 6 Abs. 2 EMRK bis zum 82 83 - 38 - sicheren Nachweis seiner Schuld in einem dem Gesetz entsprechenden Ve r- fahren als unschuldig zu gel ten; er darf nicht aufgrund zweifelhafter Tatsache n- feststellungen verurteilt werden. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 6 Abs. 2 EMRK in der Konstellation der gesetzesalternativen Verurte i- lung ist deshalb nach dem Prinzip vom Vorbehalt des G esetzes nicht durch Richterrecht zulässig (Kotsoglou , ZSt W 127 [2015], 334, 353 ff., 361 ff.). (2) Der gewohnheitsrechtlich anerkannte Zweifelssatz ist eine Entsche i- dungsregel, die zugunsten des Angeklagten wirkt, weshalb sie für sich geno m- men keiner po sitivrechtlichen Verankerung bedarf. Eine kasuistische Ei n- schränkung des anerkannten Zweifelssatzes durch Richterrecht erfolgt in den Fällen der gesetzesalternativen Verurteilung aber zulasten des Angeklagten. Auch diese Einschränkung ist nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nicht durch Richterrecht möglich. Die für die Verwirklichung von Grundrechten wesentlichen Entscheidungen sind vielmehr auch im Bereich des Prozessrechts dem Gesetzgeber vorzubehalten (vgl. LR/Kühne/Gössel/Lüderssen/Jahn, StPO, 2 7. Aufl., Einl. Rn. 92). cc) Schließlich ändert das Richterrecht die sich aus dem Gesetz erg e- bende Art der Entscheidung dahin ab, dass bei alternativ erhobenen Vorwürfen wegen verschiedener Taten im prozessualen Sinn (§ 264 StPO), von denen nur ein Vorw urf zutreffend sein kann, wie bei den Alternativen von Diebstahl oder Hehlerei, kein Teilfreispruch erfolgt, sondern ausschließlich ei ne alternative Verurteilung. Auch dies ist eine Änderung des sich aus dem Gesetz ergebe n- den Rechts (§§ 261, 264, 267 A bs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 StPO), die nach Art. 20 Abs. 3 GG dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müs s te. 84 85 - 39 - II. Die gesetzesalternative Verurteilung wegen zweier Taten, die zugleich Katalogtaten einer Geldwäsche sind, ist zudem mit dem Pri nzip vom Vorrang des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar, wenn eine mögliche einde u- tige Verurteilung wegen Geldwäsche deshalb umgangen wird. Zugleich entfällt eine Anwendungsbedingung der gesetzesalternativen Verurteilung im Fall der Möglichkeit ein er Verurteilung wegen Geldwäsche, weil der einzige Grund für die Zulassung der gesetzesalternativen Verurteilung die Annahme der Unbilli g- keit einer Freisprechung bei sicher feststehender Schuld des Angeklagten sein Zulassung einer Ausnahme vom Grundsatz der eindeutigen Verurteilung zur Vermeidung eines als ungerecht betrachteten Freispruchs (RG aaO, RGSt 68, 257, 262) besteht bei Eingreifen eines gesetzlichen Auffangtatbestands nicht. Ebenso wie bei Gewohnheitsrecht entfällt auch für Richterrecht sowei t vorhanden die Legitimation, wenn der Gesetzgeber in einem bestimmten R egelungsbereich Normen erlässt. 1. Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt zwar kein Verbot, vorhandene Regelung slücken im Gesetz im Wege ric h- terlicher Rechtsfortbildung zu schließen. Die Zulässigkeit der Schließung einer festgestellten Gesetzeslücke findet ihre Rechtfertigung gegebenenfalls darin, dass Gesetze in einem veränderlichen Umfeld sozialer Verhältnisse, p olitischer Anschauungen und rechtlicher Rahmenbedingungen stehen, das Auswirkungen auf ihr Verständnis haben kann. Umgekehrt kann sich aus derartigen Veränd e- rungen aber auch ergeben, dass einer bisherigen Gesetzesinterpretation oder Rechtsfortbildung die G rundlage entzogen wird. Das gilt in besonderem Maße, wenn bei Grundrechtseingriffen Gesetzesänderungen den ursprünglich zur B e- gründung herangezogenen Kontext ändern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 86 87 - 40 - 8. April 1998 1 BvR 1773/96, BVerfGE 98, 49, 59 f.). Hat der Gesetzgeber eine Entscheidung getroffen, darf die Rechtsprechung diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen ändern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. April 1990 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6, 12). Dieser Vorrang des Gese t- zes wird übergangen , wenn die Rechtsprechung eine richterrechtliche Figur im Bereich des Strafrechts und des seiner Umsetzung dienenden Strafverfahren s- rechts ohne Rücksicht auf die geänderte Gesetzeslage im Strafgesetzbuch au f- recht erhält. 2. Die sukzessive Schließung von Strafbarkeitslücken durch den Straf - gesetzgeber entzieht der ursprünglich von den Vereinigten Strafsenaten des Reichsgerichts als Notbehelf und Ausnahmekonstruktion zur Vermeidung einer als unerträglich empfundenen Lücke im Strafgesetz richterrechtlich ein geführten Möglichkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen (gewerbsmäßig b e- gangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei die Grundlage. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn bei Verneinung einer gesetzesalternativen Verurteilung keine Strafba rkeitslücke entsteht, sondern ein subsidiärer Strafta t- bestand eingreift. Dies ist etwa in der Konstellation der Fall, in der eine Stra f- barkeit wegen Geldwäsche möglich ist, während eine eindeutige Verurteilung wegen einer von zwei alternativ in Frage komme nden Katalogtaten im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB ausscheidet. a) Der Gesetzgeber wollte zur Schließung von Strafbarkeitslücken eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche auch in Fällen zweifelhafter Vortatb e- teiligung des Geldwäschers regeln. Dab ei hat er zwar möglicherweise nicht an die Frage der Wahlfestst ellung gedacht (vgl. BT - Drucks. 13/8651 S. 10 f.). Der Regelungsinhalt der Norm besteht aber in einer gesetzlichen Ausgestaltung der Entscheidungsmöglichkeiten dahin, dass ein eindeutiger Schul dspruch wegen 88 89 - 41 - Geldwäsche ermöglicht und dafür ein passender Strafrahmen zur Verfügung gestellt wird, wenn sich der Täter einen Gegenstand verschafft, der sicher aus einer Katalogtat herrührt. Eine nach dem Richterrecht bei drohendem Fre i- spruch durch eine g esetzesalternative Verurteilung zu schließende Strafba r- keitslücke entsteht somit im Fall der Verurteilung wegen Geldwäsche anstelle einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen zw eier Katalogtaten gerade nicht. Eine Verurteilung wegen Geldwäsche ist in Fällen der Alternativität von gewerbsmäßig begangenem Diebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB möglich. Ein Sich - Verschaffen des Gegenstands der Geldwäsche setzt nämlich, wenn der Geldwäscher nicht sogar mit dem Vortäter identi sch ist, nur voraus, dass er die Verfügungsgewalt über den Gegenstand im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt hat (vgl. BG H, Urteil vom 4. Februar 2010 1 StR 95/09, BGHSt 55, 36, 48 ä- ters ist strafbar, wobei nur ein e Doppelbestrafung wegen der Vortat und wegen der Geldwäschehandlung auszuschließen ist (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB; BT - Drucks. 13/8651 S. 11; 13/6620 S. 7), sofern die Geldwäschehandlung nicht über das Sich - Verschaffen des Gegenstands hinausgeh t (§ 261 Abs . 9 Satz 3 StGB nF ). Kommen eine Wegnahme des Gegenstands durch einen Angekla g- ten als gewerbsmäßig handelnder Dieb, ein An - sich - Bringen durch gewerb s- mäßige Hehlerei und ein Sich - Verschaffen der Sache von einem gewerbsmäßig handelnden Dieb oder gewerbsmäßig en Hehler in Betracht, ohne dass die B e- teiligung an dem Diebstahl oder der gewerbsmäßigen Hehlerei eindeutig fes t- gestellt werden kann, ist der Geldwäschetatbestand im Wege einer Postpe n- denzfeststellung anzuwenden, wenn seine Voraussetzungen sicher festzust e l- len sind. 90 - 42 - Zur Feststellung des Herrührens von Gegenständen aus einer Katalo g- vortat reicht es nach der Rechtsprechung aus, wenn sich aus den erwiesenen Umständen zumindest in groben Zügen eine Katalogtat im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB ergibt (vg l. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 165; Urteil vom 28. Januar 2003 1 StR 393/02, BGHR StGB § 261 Vortat 1; Beschluss vom 21. Januar 2016 4 StR 384/15, NStZ 2016, 538 f.). Eine eindeutige Feststellung einer bestimmten Katalo gtat ist danach nicht erforderlich. Es muss nur ausgeschlossen werden, dass der Gegenstand vom Angeklagten legal erlangt wurde oder aus einer Nichtkatalogtat herrührt. Täter und Teilnehmer der Vortat müssen dem Geldwäscher nicht bekannt sein, ebenso wenig die Modalitäten der Vortat (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2016 4 StR 384/15, NStZ 2016, 538 f.). Aus der Möglichkeit aufgrund solcher Tatsachenfeststellungen, die für eine eindeutige Aburteilung wegen Beteiligung an einer Katalogtat nicht ausre i- c hend wären, wegen Geldwäsche zu verurteilen, kann entnommen werden, dass der Geldwäschetatbestand in diesem Bereich nach dem in der Regelung zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers eine Schließung von Stra f- barkeitslücken bezweckt. Dies hat zur Folg e, dass für eine gesetzesalternative Verurteilung wegen verschiedener Katalogtaten aufgrund von Richterrecht kein Raum bleibt. b) Einerseits enthält der Geldwäschetatbestand eine konkurrenzrecht - liche Regelung, andererseits wirkt er sich auf die Gestalt ung der Entsche i- dungsmöglichkeiten bei Tatsachenzweifeln aus (vgl. Bernsmann in Festschrift für Amelung, 2009, S. 381 ff.). Der Zweifel daran, dass ein Angeklagter an der Begehung einer bestimmten Katalogtat beteiligt war, die als solche feststeht und Ausg angspunkt für eine nachfolgende oder identische Geldwäschehan d- 91 92 93 - 43 - lung ist, wird vom Gesetz aufgefangen, indem es eine eindeutige Verurteilu ng wegen Geldwäsche ermöglicht. Auch die Bestimmung des § 261 Abs. 5 StGB, wonach hinsichtlich des Herrührens des Geg enstands aus einer Katalogtat nicht nur Vorsatz, sondern auch Leichtfertigkeit als vorsatznahe Schuldform ( BGH, Urteil vom 24. Juni 2008 5 StR 89/08, NJW 2008, 2516, 2517) unter Strafe gestellt wird, lässt erkennen, dass der Gesetzgeber durch die Ausgest altung des Straftatbesta n- des auch Beweisproblemen begegnen wollte (vgl. BG H, Urteil vom 24. Januar 2005 1 StR 357/05, BGHSt 50, 347, 356). Diesem gesetzlichen Regelung s- konzept darf die Rechtsprechung nicht durch eine abweichende Bestimmung der Reichweite des Zweifelssatzes mit der Folge einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen zweier Katalogtaten im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB wi dersprechen. c) s- alternativen Verurteilung im Jah r 1951 gebilligt und bei späteren Gesetzg e- bungsakten nicht durch gegenläufige Bemerkungen ausgeschlossen habe, ve r- kennt die Bedeutung der Bemerkungen der Bundesregierung. Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hatte die Erörterung der Frage der Zulässigke it von o- den für künftige Gesetzgebung bereiten sollte. An die Rechtsprechung hat er diese Aufgabe damals nicht delegiert. Auch der Bundesgesetzgeber hat nach de m Krieg nicht anders g ehandelt. Ein Wille des Gesetzgebers ist nicht dahin gebildet worden, dass gese t- zesalternative Verurteilungen demokratisch legitimiert worden seien. Gesetzg e- ber ist das Parlament. Diesem wurde auch im Jahr 1951 keine Regelung der Möglichkeit einer geset zesalternativen Verurteilung vorgeschlagen. Ein parl a- 94 95 96 - 44 - mentarisches Gesetzgebungsverfahren wurde insoweit nicht in Gang gesetzt. Die Begründung der mit dem Gesetzgeber nicht identischen Bundesregierung dafür, warum dies nicht geschehen ist, vermag dem Richte rrecht für sich g e- nommen keine demokratische Legitimation zu verleihen. Das Schweigen des Gesetzgebers in der Folgezeit kann dann auch nicht dahin gedeutet werden, dass eine Delegitimierung ausgeblieben und das Richterrecht deshalb weiter legitimiert sei. den in einem parlamentarischen Verfahren geschaffenen Normen zum Au s- druck gekommen ist und durch Gesetzesauslegung, insoweit gegebenenfalls mit Hilfe von Materialien, ermittelt werden kann (vgl. Wischmeyer , JZ 2015, 957 ff.). Bei der Prüfung, ob die Gestattung der gesetzesalternativen Verurte i- lung mit den Prinzipien vom Vorbehalt und vom Vorrang des Gesetzes verei n- bar ist, kann daher nur berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber die Regel n des § 2b RStGB und des § 267b RStPO aufgehoben und später keine funkti o- nal vergleichbaren Normen geschaffen hat, ferner, dass er als unliebsam em p- fundene Lücken innerhalb des fragmentarischen Strafgesetzes durch Schaffung neuer Straftatbestände, wie denj enigen der Geldwäsche (§ 261 StGB), oder durch Ausdehnung bestehender Strafnormen, wie denjenigen der Unterschl a- gung (§ 246 StGB), partiell geschlossen hat. Hat der Gesetzgeber insoweit aber Regelungen getroffen, kann nicht mehr durch richterrechtliche Kon struktionen dasselbe Ziel au f anderem Wege verfolgt werden. d) § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB führt deshalb nicht dazu, dass eine Verurte i- lung wegen Geldwäsche hinter einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen zweier Katalogtaten zurücktritt. Vielmehr schl ießt § 261 StGB für seinen A n- wendungsbereich die gesetzesalternative Verurteilung wegen zweier Katalog - ta ten aus. 97 - 45 - Mit der Neufassung des § 261 Abs. 9 StGB durch das Gesetz zur Ve r- besserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (B GBl. I S. entfallen. Dadurch sollten Strafbarkeitslücken in Fällen geschlossen werden, in denen eine Ahndung wegen der Vortat aus tatsächlichen Gründen nicht erfo l- gen kann. Es soll verhinde rt werden, dass derjenige, der nicht erweislich, aber Aufl., § 261 Rn. 20; Herzog/Nestler, Geldwäschegesetz, 2. Aufl., StGB, § 261 Rn. 137). Dadurch wird geregelt, dass bei unklarer Täterschaft hinsichtlich der Katalogtat im Wege einer Postpendenzfeststellung wegen Geldwäsche verurteilt werden kann, wenn deren Voraussetzungen sicher feststellbar sind (vgl. BGH, U rteil vom 20. September 2000 5 StR 252/00, StV 2000, 680, 681). Eine Beschrä n- kung der Anwendungsmöglichkeiten dieser Regelung auf den Alleintäter der Katalogtat und der Geldwäsche ist dem G esetzestext nicht zu entnehmen. § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB beinh altet nicht nur einen persönlichen Stra f- ausschließungsgrund, sondern auch eine Konkurrenzregel, die eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche ausschließt, wenn eine Verurteilung wegen einer Katalogtat möglich ist. Dies setzt jedoch die tatsächliche Strafbarkeit d esselben Täters wegen Beteiligung an der Vortat voraus (vgl. BGH, B eschluss vom 18. Februar 2009 1 StR 4/09, BGHSt 53, 205, 207). Nur zur Vermeidung einer doppelten Bestrafung wegen der Katalogtat und wegen Geldwäsche wurde § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB einge fügt. Eine solche Gefahr der Doppelbestrafung besteht nicht, wenn eine eindeutige Verurteilung wegen einer Katalogtat im Hinblick auf Tatsachenzweifel ausscheidet und deshalb eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche ermöglicht wird. Insoweit hat der Geldwäschetatbestand jedenfalls Vorrang vor einer gesetzesalternativen Verurteilung, denn nicht der Gesetze s- 98 99 - 46 - text ist entgegen seinem Wortlaut nach Maßgabe von richterrechtlichen Strafbarkeitsregeln auszulegen, sondern diese, sofern sie zulässig s ind, nach Maßgabe des Gesetzes. Fischer Krehl Eschelbach Zeng Bartel

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