BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 496 /1 4 vom 5. Februar 201 5 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- de sanwalts und des Beschwerdeführers am 5. Februar 201 5 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Marburg vom 1. September 2014 mit den Festste l- lungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Ver handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hatte den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen u n- erlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, sichergestel l- te Betäubungsmittel eingezogen und Wertersatzverfall in Höhe von 291.000, - angeordnet. Der Senat hat diese Entscheidung mit Beschluss vom 29. April 2014 im Rechtsfolgenausspruch, mit Ausnahme der Einziehungsentscheidung, aufgehoben und die Revision des Angeklagten im Übrigen - unter E rgänzung eines Teilfreispruchs - verworfen. Das Landgericht hat den Angeklagten nu n- mehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten ve r- urteilt und Wertersatzverfall in Höhe von 291.000, - 1 - 3 - allgemeine Sachrüge g estützte Revision des Angeklagten hat in vollem Umfang Erfolg. 1. Der Strafausspruch hält erneut rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer haben durchweg m o- ralisierenden Charakter, begründen damit die Gefahr ein er gefühlsmäßigen, auf unklaren Überlegungen beruhenden Strafzumessung und lassen zudem erneut besorgen, dass das Landgericht das bloße Fehlen strafmildernder Umstände strafschärfend berücksichtigt hat. a) Die Strafkammer wirft dem Angeklagten unter ande möglichen Nöten mit schwierigen psychischen Zuständen keine Berührung g e- habt, sondern als b loßer Zwischenhändler agiert habe, sich aber zur Legitimat i- on seines Handelns gerade auf die heilsamen Wirkungen des Cannabis berufen ihm damit die bloße Begehung der von ihm eing eräumten Veräußerung von Cannabis vor; sie werden auch nicht von der an anderer Stelle mitgeteilten E r- klärung des Angeklagten getragen, der u.a. auf eine Petition zur Entkriminalisi e- rung von Cannabis und eine deutlich geringere Gefährlichkeit dieses Rausc h- mittels gegenüber dem Alkohol und damit in zulässiger Weise auf eine best e- hende Diskussion um den Umgang mit der Droge Cannabis hingewiesen hat. n- . 2 3 4 - 4 - b) Das Landgericht erachtet eine Reihe von Umständen nicht für stra f- schärfend, misst ihnen allerdings auch keine mildernde Wirkung zu. Die Stra f- kammer hat in diesem Zusammenhang ausgeführt: en, um sich zu bereichern; das ist zwar Teil des Merkmals des Handeltreibens, hat aber auch nicht die denkbare mildernde Bedeutung, wie es der Fall wäre, wenn der Angeklagte ohne Motivation gehandelt hätte, Geld zu erlangen, etwa wenn er ohne Gewinnerzielu ngsabsicht nur für seinen Verbrauch - zumal wenn er sich als süchtig erlebt hätte - und den von wenigen Bekannten oder Freunden, oder gar nur mit dem Motiv, anderer Leute Schmerzen oder Unwohlgefühlen Diese Erwägungen lassen - ähnlich wie schon in der ersten vom Senat aufgehobenen Entscheidung - wiederum besorgen, dass die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten das bloße Fehlen der genannten strafmildernden U m- stände berücksichtigt hat. Soweit das Landgericht darüber hinaus anf ührt, die e- sich um kaum nachvollziehbare und letztlich unzulässige Erwägungen zu U n- gunsten des Angeklagten. Die Gewinnerzielungsabsicht ist Teil des Handeltre i- bens, eine mildernde Bedeutung kann ihr insoweit nicht zukommen. Ein Ha n- deln ohne Gewinnerzielungsabsicht lässt den Tatbestand entfallen; wird dem Täter angelastet, es hätte sich (stärker) zu seinen Gunsten a usgewirkt, wenn er ohne die Absicht der Gewinnerzielung gehandelt hätte, liegt darin die zweife l- hafte Erwägung, es se i 5 6 7 - 5 - c) Die Strafkammer hat zu Gunsten des Angeklagten seine Haftempfin d- lichkeit berücks ichtigt, dies aber nur eingeschränkt, weil dem Angeklagten b e- kannt gewesen sei, dass ihn im Falle der Aufdeckung eine erhebliche Strafe erwarten würde. Die Kenntnis des Angeklagten von der Strafbarkeit seines Handelns wirkt sich in der Sache demnach strafs chärfend aus, ohne dass es hierfür einen rechtfertigenden Grund gäbe. Das Bewusstsein, Unrecht zu tun (vgl. § 17 StGB), ist Voraussetzung für die Strafbarkeit die Strafgesetze verle t- zender Verhaltensweisen; es gibt demnach keinen Anlass, dem Täter die Kenn tnis von der Strafbarkeit seines Tuns strafschärfend anzulasten. 2. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall erweist sich als fehlerhaft, weil die Strafkammer es entgegen der vom Senat bindend seiner vorangega n- genen Entscheidung zugrunde gelegten Rechtsa nsicht versäumt hat, die Veru r- teilung des Angeklagten als Gesamtschuldner auszusprechen. Dass dies mö g- lich ist, ohne dass der Mitverfügungsgewalt innehabende Mittäter schon veru r- teilt sein muss oder zumindest gleichzeitig verurteilt wird, ergibt sich ohne We i- teres aus der vom Senat dort in Bezug genommenen Entscheidung (BGH, B e- schluss vom 25. September 2013 - 4 StR 351/13). 3. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Stra f- ausspruches und der Entscheidung über den Wertersatzverfall. Davon erfasst werden auch die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen, so dass der 8 9 10 - 6 - neue Tatrichter Gelegenheit erhält, ohne moralisierende Umschreibungen eine § 46 StGB entsprechende Strafe zuzumessen. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng
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