BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 501/08 vom 28. November 2008 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247247 76a, 74b Abs. 2 Auch in F344llen einer obligatorischen Sicherungseinziehung hat das Gericht nach 247 74b Abs. 2 StGB anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt, und eine weniger einschneidende Ma337nahme zu treffen, wenn durch diese der Sicherungszweck der Einziehung erreicht werden kann. Ein Ermes-sen ist dem Gericht nicht er366ffnet. BGH, Beschluss vom 28. November 2008 - 2 StR 501/08 - LG Kassel in dem selbst344ndigen Einziehungsverfahren gegen - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 28. November 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Nebenbeteiligten wird das Urteil des Land-gerichts Kassel vom 17. Juni 2008 mit den Feststellungen auf-gehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat im selbst344ndigen Einziehungsverfahren nach 247 76a StGB die Einziehung von drei im Eigentum des Nebenbeteiligten stehenden Computerfestplatten angeordnet. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil r374gt der Nebenbeteiligte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge Erfolg. 1 Nach den Feststellungen des Landgerichts waren auf den im Oktober 2003 beim Beschwerdef374hrer sichergestellten Festplatten u. a. Fotodateien und Videoclips, welche die Darstellung "von Hand-, Mund- und Vaginalverkehr von erkennbar unter 14j344hrigen" zeigen, gespeichert. Insoweit zutreffend hat das Landgericht diese als pornografische Schriften (247 11 Abs. 3 StGB), die den se-xuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und deren Besitz nach 247 184 Abs. 5 Satz 2 a.F. StGB strafbewehrt ist, behandelt. An einer Verurteilung des Nebenbeteiligten hat sich das Landgericht gleichwohl gehindert gesehen, 2 - 3 - weil nicht festgestellt werden konnte, "wer f374r die Speicherung der Bilder und Videoclips" auf dem auch f374r dritte Personen zug344nglichen Rechner des Be-schwerdef374hrers verantwortlich gewesen war; das subjektive Verfahren hat das Landgericht nach 247 154 Abs. 2 StPO vorl344ufig eingestellt. Zwar hat die Straf-kammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - damit fehler-haft allein auf die Tathandlung des Sichverschaffens im Sinne des 247 184 Abs. 5 Satz 1 a.F. StGB abgestellt. Ungepr374ft gelassen hat sie die Tathandlung des Besitzes gem344337 247 184 Abs. 5 Satz 2 a.F. StGB. Dieser umfasst das Aufrechter-halten eines tats344chlichen Herrschaftsverh344ltnisses aufgrund Besitzwillens e-benso wie das schlichte Unterlassen der Entledigung durch Vernichten oder Abliefern. Jedoch sind die Voraussetzungen einer Einziehung der Festplatten nach 247 184 Abs. 7 Satz 2 a.F. StGB i.V.m. 247247 76a Abs. 3, Abs. 1, 74 Abs. 4, Abs. 2 Nr. 2 StGB gegeben, ohne dass es auf die Feststellung einer T344terschaft des Nebenbeteiligten ankommt. Denn es handelt sich bei den Datentr344gern um Gegenst344nde von jedenfalls individueller Gef344hrlichkeit i.S.d. 247 74 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. StGB, deren Einziehung auch als Beziehungsgegenst344nde der Tat nach 247 184 Abs. 7 Satz 2 a.F. StGB zwingend anzuordnen ist. Auf die zus344tzlichen Voraussetzungen des 247 74a StGB kommt es nicht an. Nicht beachtet hat das Landgericht allerdings die Vorschrift des 247 74b Abs. 2 StGB. Danach hat das Gericht in den F344llen der 247247 74 und 74a StGB anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Ma337nahme zu treffen, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. 247 74b Abs. 2 StGB hat - anders als die Abs344tze 1 und 3 dieser Norm - als Ausfluss des Verh344ltnism344337igkeitsgrundsatzes (BVerfG NJW 1996, 246) auch in F344llen obligatorischer Einziehung zwingenden Charakter (BGH NStZ 1981, 104). Soweit die Strafkammer in diesem Zusam-menhang ohne n344here Feststellungen ausf374hrt, der Nebenbeteiligte habe kei-nen Anspruch darauf, dass lediglich die kinderpornografischen Inhalte auf sei- 3 - 4 - nen Festplatten unter Bewahrung seiner Dateien im 334brigen gel366scht werden, weil ein solches Verfahren "zwar technisch m366glich, aber kostenintensiv" sei, ist dies rechtsfehlerhaft. Steht mit der L366schung der inkriminierten Dateien n344mlich ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verf374gung, so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entsprechende An-ordnung zu treffen; ein Ermessen ist ihm nicht er366ffnet. Den insoweit l374ckenhaften Feststellungen des Landgerichts kann nicht entnommen werden, ob die L366schung nur der inkriminierten Dateien in einer Weise vorgenommen werden kann, die ihre sp344tere Wiederherstellung unm366g-lich macht oder ob. z. B. allein eine vollst344ndige Formatierung der Festplatten ein geeignetes Mittel darstellt, die von den Datentr344gern ausgehende Gefahr zu beseitigen. Das Urteil war deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben. Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, dass - weil eine R374ckgabe der Datentr344ger an den Nebenbeteiligten zur L366schung der Dateien durch diesen selbst ausgeschlossen ist - die Durchf374hrung entsprechender Ma337nahmen durch die Vollstreckungsbeh366rde anzuordnen sein wird. 4 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Appl Schmitt
Full & Egal Universal Law Academy