ECLI:DE:BGH:2017:251017B2STR50.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 50/17 vom 25. Oktober 201 7 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Gen eralbu n- desanwalts und des Besch werdeführers am 25. Oktober 201 7 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Frankfurt am Main vom 27. September 2016 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Wirtschaft s- strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: s- ländern ohne Genehmigung oder ohne Aufenthaltstitel und zu ungünstigen Arbe itsbedingungen in zehn Fällen sowie wegen Vorenthaltens und Veruntre u- ens von Arbeitsentgelt in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe zur Bewährung au s- gesetzt und eine Kompens ationsen tscheidung getroffen. Die dagegen gerichtete, form - und fristgerecht erhobene und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg. 1 2 - 3 - I . Tatkomplex 1: 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte im ve r- fahrensgegenst ändlichen Zeitraum (Mit - ) Geschäftsführer der A . GmbH (künftig: A . GmbH) , deren m- ten Bundesgebiet war. Die A . GmbH litt un ter Arbeitskräftemangel. Nach - dem die Verhandlungen mit der Arbeitsagentur über die Erteilung von Arbeitse r- laubnissen für Reinigungskräfte gescheitert waren , kam der gesondert abgeu r- teilte Mitgeschäftsführer A . V . auf die Idee, ausländische Reinigun gskräfte als ( Schein - )S elbst st ändige zu beschäftigen . Im Zeitraum zwischen Januar 2007 und Dezember 2009 beschäftigte die A . GmbH für jeweils unter - schiedliche Zeiträu me insgesamt zehn Arbeitnehmerinnen aus Polen, Rumän i- en und Bulgarien als vermein tlich Selbst st ändige und meldete diese nicht zur Sozialversiche rung an. - , Arbeitslosen - , Unfall - , Kranken - und Pflegeversicherung sowie arbeitsrechtlicher Schutz betreffend Ansprüche auf gesetzlichen Minde stlohn, Urlaub oder Loh n- ist das Landgericht zu der Auffassung g e- langt, dass i Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitneh des § 10 Abs. 1 SchwarzArbG erfüllt sei. 2. Das Landgericht hat zwar seine Annahme, dass der Angeklagte in den verfahrensgegenständlichen zehn Fällen jeweils Arbeitskräfte aus Polen, Bulg a- rien und Rumänien angeworben hat und diese ohne die damals noch e rforderl i- che Arbeitsge nehmigung als Arbeitnehmerinnen beschäftigte, tragfähig belegt. Es fehlt jedoch an Feststellungen und Beweiserwägungen dazu, dass der A n- geklagte sie in den verfahrensgegenständlichen Fällen zu Arbeitsbedingungen 3 4 5 - 4 - beschäftigte, die in e inem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutsche r Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen stehen. a) Der Straftat bestand des § 10 Abs. 1 SchwarzA rb G erfordert in objekt i- ver Hinsicht , dass der Täter s Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichnete Handlung begeht also einen Auslä n- der ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung beschäftigt , und dass dies zu A r- beitsbedingungen geschieht , die in einem auffälligen Missverhältnis zu den A r- beitsbedingungen deutsc her Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen stehen, we l- che die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben. a a) Ein auffälliges Missverhältnis im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Arbeitsbedingungen d es a usländ ischen Arbeitnehmers oder der au s- ländischen Arbeitnehmerin so beträchtlich schlechter sind als die Arbeitsbedi n- gungen vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen , dass für einen mit den Gepflogenheiten der jeweiligen Branche vertrauten Dritten ein augenfälliger Unterschie d besteht . Erforderlich ist danach zunächst, dass die negativ von denjenigen der Vergleichsgruppe abweichen (Mosbacher, in: Ignor/ Mosbacher , Handbuch Arbeitsstrafre cht, 3 . Aufl. , § 4 Rn. 14 3 ). Die b est e- hende Diskrepanz von Leistung und Gegenleistung hinsichtlich des ausländ i- schen Arbeitnehmers im Vergleich zu dem deutschen Arbeitnehmer muss da r- über hinaus au ffällig , also offensicht lich sein (vgl. Fuchs/Hinderer, in: Lei t- ner/Rosenau, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, 2017, § 10 SchwarzArbG Rn. 10). Die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses der Arbeitsbedi n- gungen im Sinne des § 10 Abs. 1 SchwarzArbG erfordert in der Regel eine G e- samtschau aller Arbeitsbedingungen wie Lohn, U rlaub, soziale Absicherung, Schutz vor Arbeitsunfällen und Kündigung (vgl. Henzler, in: Müller - Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 37 Rn. 116; Kraft/Adamski 6 7 - 5 - NZBau 2011, 321, 323 , im Grundsatz auch Am b s in: Erbs/Kohlhaas, Strafrech t- liche Nebenge setze , 217. EL, § 10 SchwarzArbG Rn. 8 ). b b) Die Feststellung , dass der Arbeitgeber den ausländischen Arbei t- nehmer nicht zur Sozialversicherung angemeldet hat, genügt für sich geno m- men nicht , um die Annahme ein es auffällige n Missverhältnis ses der Arbeit sb e- dingungen im Sinne der genannten Vorschrift tragfähig zu be legen ( vgl. OLG Frankfurt, NStZ - RR 2005, 184; Fuchs/Hinderer, aaO, Rn. 10; Horrer in : Bross , Handbuch Arbeitsstraf recht , § 10 Schwar z ArbG Rn. 50; vgl. auch Mosbacher, in: Ignor/ Mosbacher , Handbu ch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. § 4 , Rn. 143; ders. in: Achenbach/Ransiek, Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, 2012, S. 1518, 1519; MüKoStGB , 2. Aufl., § 10 SchwarzArbG Rn. 22; ders. in: Graf/Jäger/ Wittig , SchwarzArbG , 2. Aufl., § 15a AÜG Rn. 2 4 ) . Der Ges etzeswortlaut des § 10 Abs. 1 SchwarzArbG ist eindeutig und spricht dafür, dass die Feststellung des Tatbestandsmerkmals eine Gesamtschau der Arbeitsbedingungen des au s- ländischen Arbeitnehmers erfordert und diese in Beziehung zu den Arbeitsb e- dingungen eine r Vergleichsgruppe deutscher Arbeitnehmer zu setzen ist (ebe n- so Mosbacher, in: Ignor/Mosbacher, aaO Rn. 144 ; Horrer in : Bross , Handbuch Ar beitsstrafrecht 2017, § 10 Schwar z ArbG Rn. 50 ) . Für eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals dahin, dass schon die Ni chtanmeldung zur Sozialversicherung genügen kann , um ein auffälliges Mis s- verhältnis zu begründen (in diesem Sinne Henzler, in: Müller - Gugenberger Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. 2015, § 37 Rn. 117; Am b s in: Erbs/Kohlhaas , 217. EL, § 10 SchwarzArbG Rn. 8; F ehn, in: Fehn, Schwarzarbeitsbekäm p- fungsgesetz, §§ 10, 11 Rn. 4; Gercke, in: Ger c ke/Kraft/Richter Arbeitsstrafrecht , 2. Aufl., S. 132 Rn. 307; Brenner, Die strafrechtliche Bekämpfung der Schwar z- arbeit unter besonderer Berücksichtigung wirtschaftlicher Aspe kte, 2008, S. 207; Brüssow/Petri Arbeitsstrafrecht , 2. Aufl., IX. Schwarzarbeits gesetz , 8 9 - 6 - Rn. 249 ) kann angesichts des klaren Gesetzeswortlauts auch nicht der Schut z- zweck der Norm angeführt werden. Sie dient mit ihrem doppelten Gewährlei s- tungsgehalt neben de m Schutz des inländischen Arbeitsmarktes vor nachteil i- gen Auswirkungen durch eine unkontrollierte Beschäftigung ausländischer A r- beitnehmer auch dem Schutz de s betroffenen Ausländer s , der davor geschützt werden soll, sich zur Wahrung seiner sozialen Rechte nicht an die dafür z u- ständigen Institutionen und Behörden wenden zu können (vgl. OLG Frankfurt, NStZ - RR 2005, 184, 185). Hinzu tritt, dass trotz Nichtanmeldung des ausländischen Arbeitnehmers zur Sozialversicherung , welche den Tatbestand des § 266a StG B erfüllt, die Mitgliedschaft in der Sozialversicherung mit der Aufnahme des abhängigen B e- schäftigungsverhältnisses kraft Gesetzes entsteht (vgl. etwa § 5 SGB V i.V.m. § 186 Abs. 1 SGB V). Die infolge der Nichtanmeldung entstehenden Nachteile liegen daher in erster Linie in der S chwierigkei t des Nachweises , dass ein B e- schäftigungsverhältnis best eht (vgl. Henz ler, aa O ; Am b s in: Erbs/Kohlhaas § 10 SchwarzArbG Rn. 8 ) ; dieser zweifellos negative Umstand kann jedoch insbesondere in Fällen kürzerer Beschäftigu ng szeiten über nur wenige W o- chen oder Monate d urch andere Faktoren , etwa durch ein e höhere Verg ü- tung , ausgeglichen werden . Die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses im Sinne der genan n- ten Vorschrift kann sonach regelmäßig nicht ausschließlich u nter Verweis auf die im Übrigen regelmäßig den Tatbestand des § 266a StGB erfüllende Nichtanmeldung des ausländischen Arbeitnehmers begründet werden; erforde r- lich ist stets eine Gesamtwürdigung aller Umstände . 10 11 - 7 - b) Hieran fehlt es. Feststellungen zu den konkreten Arbeitsbedingungen, insbesondere zur Höhe der Vergütung der zehn Beschäftigten , hat das Landg e- richt nicht getroffen. Den Urteilsgründen kann lediglich die Dauer der jeweiligen Beschäftigungen entn ommen werden, die in den F ällen 3 (Fall 30), 4 (Fall 53), 6 (Fall 111) und 7 (Fall 138) jeweils nur wenige Wochen betrug en . Damit ist der objektive Tatbestand des § 10 Abs. 1 SchwarzArbG nicht tragfähig belegt . II . Tatkomplex 2: Die Schuldsprüche im Tatkomplex 2 der Urteilsgründe wegen Vorenth a l- tens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 15 Fällen halten einer rechtliche n Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen sind sowohl zur Arbeitnehmere i- genschaft der zahlreichen Beschäftigten sowie zu den Berechnungsgrundlagen lückenhaft und versetzen d as Revisionsgericht nicht in die La ge, den Umfang der bestehenden Beitragspflicht sowie die Berechnung des sozialversich e- rungspflichtigen Entgelts nachzuvollziehen . 1. Dem Tatgericht obliegt es , Feststellungen zur Arbeit gebereigenschaft des Angeklagten zu treffen sowie die geschulde te n Be i träge für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisio nsgerichtliche Nachprüfung zu e r- möglichen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 24. August 2017 1 StR 625/16 mwN ). a) Ob eine Person Arbeitgeber im Sinne von § 266a Abs. 1 oder Abs. 2 StGB ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das se inerseits an das Arbeitsrecht anknüpft ( BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016 1 StR 12 13 14 15 16 - 8 - 185/16, NStZ 2017, 354, 355; Fischer StGB, 65. Aufl. , § 266a Rn. 4 mwN ) . A r- beitgeber ist danach derjenige, dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbri n- gung von Arbeitsleistunge n verpflichtet ist und zu dem er in einem persönliche n Abhängigkeit sverhältnis steht ( vgl. näher BGH, Beschluss vo m 7. Dezember 2016 1 StR 185/16, NStZ 2017, 354, 355; Beschluss vom 24. Juni 2015 1 StR 76/15, NStZ 2015, 648, 649). Grundsätzlich ist de r Wille der Vertrag s- parteien zwar ausschlaggebend, eine nach den maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch eine abweichende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwäg ende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH, aaO). b) Die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge werden auf der Grun d- lage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenka s- sen sowie den gesetzlich gere gelten Beitrags s ätze n der Renten - , Arbeitslosen - und Pflegeversicherung berechnet (BGH, Urteil vom 11. August 2010 1 StR 199/10, NStZ - RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tat sächlichen Umstände geschätzt werden. Die Grundsätze, die in der Rech t- sprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darle gung der Berechnungsgrun d- lagen der verkürzten Steuern entwickelt wurden, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschluss vom 20. April 2016 1 StR 1/16, NStZ 2017, 352). 2. D en sonach bestehenden Darlegungsanforderungen wird das ang e- griffene Urteil nicht gerecht. 17 18 - 9 - a) Zwar wird die Arbeitgebereigenschaft des An geklagten im Hinblick auf die im Tatkomplex 1 aufgeführten zehn Arbeitnehmerinne n tragfähig be legt. Es fehlt jedoch an Ausführungen dazu, ob dies auch für die im Tatkomplex 2 a u f- g e führten weiteren Beschäftigten gilt. b) Auch die Höhe der geschuldeten Beiträge ist in den Urteilsgründen nicht nachvollziehbar dargelegt. Zwar ist die Höhe der Beitragssätze der örtlich zuständigen Krankenkasse für die jeweiligen Tatzeiträume festgestellt . Ohne nähere Feststellungen und beweiswürdigende Darlegungen wird jedoch nur behauptet und nicht nachvollziehbar belegt, dass neben den im Tatkomplex 1 aufgeführten zehn Arbeitnehmerinnen [ n ] weitere [ n ] [ n ] insgesamt möglicherweise 260 Arbeitnehmer der A . GmbH als an - geblich Selbst st ändige beschäftigt und jeweils monatliche Abrechnungen über die von ihnen erbrachten Die nstleistungen erstellt worden seien . Darüber hi n- aus ist festgehalten, dass nach der Durchsuchung der Geschäftsräume und Sicherstellung der Geschäftsunterlagen für 260 Arbeitnehmer Stundenau f- zeichnungen und Lohnunterlagen für die Monate September 20 05 bis März 2010 festgestellt und darauf gestützt eine Schadensberechnung vorg e- nommen w orden sei . Hiervon ausgehend hat das Landgericht unter Zugrund e- legung der Angaben der zuständigen Zollfahnderin, deren Aussage in den U r- teilsgrün den nicht auch nicht ged rängt wiedergegeben wird, die von dieser ermittelten Zahlungen an die ( Schein - )S elbstständigen als Nettolohnzahlungen gewertet und für die Monate Januar 2007 bis April 2007 sowie Dezember 2008 bis Oktober 2009 Arbeitsentgelte für eine nicht exakt bestimm te Z ahl von A r- beitnehmern und darauf bezogen Arbeitnehmer - und Arbeitgeberanteile zur S o- zialversicherung zwischen 4.300 EUR und 16.000 EUR errechnet, ohne dass diese Berechnung für den Senat nachvollziehbar wäre. 19 20 - 10 - Darüber hinaus erscheinen die Feststel lungen zu den Taten 14 und 15 die Beitragsmonate September 2009 und Oktober 2009 betreffend unklar. Denn insoweit ist in den Urteilsgründen festgehalten, dass die A . GmbH nach einer durch das Hauptzollamt D . am 31. August 2009 erfolgten Ü berprüfung Sozialversicherung gemeldet [ habe ] und [ ] befristete Arbeitserlaubnisse erteilt rden seien (vgl. UA S. 14) . An anderer Stelle ist in den Urteilsgründen festgehalten, dass der A . GmbH von der Arbeitsagentu r Arbeitserlaubnisse für die zumeist polnischen Arbei t- nehmer erteilt und daraufhin beschäftigten ( Schein ) - S elbst st ändigen zur Sozialversicherung angemeldet S. 16). Vor diesem Hintergru nd erschließt sich nicht, ob tatsächlich in den genannten Beitragsmonaten Arbeitnehmer unangemeldet geblieben sind oder nicht. Auf der Grundlage der unzureichenden Feststellungen und lückenhaften Beweiserwägungen vermag der Senat in den Fällen 1 - 13 d en Schuldumfang und in den Fällen 14 und 15 nicht zu prüfen, ob der Schuldspruch tragfähig b e- legt ist. Der Senat hebt die Schuldsprüche im Tatkomplex 2 insgesamt auf, um dem neu zur Entscheidung berufenen Tatrichter insgesamt widerspruchsfreie Feststellung en zu ermöglichen. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entsche i- dung. Der Senat sieht Anlass zu folgendem Hinweis: Sollte der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter den objektiven Ta t- bestand des § 10 Abs. 1 SchwarzArbG im Tatk omplex 1 als erfüllt ansehen und erneut zu dem Ergebnis gelangen, dass der Angeklagte im Zeitraum von Mai 2007 bis November 2008 krankheitsbedingt nicht in der Lage war , seine Aufg a- 21 22 23 24 25 - 11 - ben als Geschäftsführer wahrzunehmen , so wird er sich in den Fällen 5 (Fall 86 ) , 8 (Fall 148 ) , 9 (Fall 166 ) und 10 (Fall 202 ) , in denen der Beschäft i- gungsbeginn i n den Zeitpunkt der Erkrankung des Angeklagten fiel , eingehe n- der als bisher geschehen mit der subjektiven Tatseite auseinanderzusetzen haben ; sie bedarf angesichts diese r Besonderhei t und der Vielzahl der von der A . GmbH b eschäftigten Personen eingehender er Prüfung und Darlegung in den Urteilsgründen . Appl Eschelbach Bartel Wimmer Grube
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