2 StR 506/15 - 2. Strafsenat

ECLI:DE :BGH:2017:260417U2STR506.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 506/15 vom 26. April 201 7 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Haup tverhandlung vom 26. April 2017 , an de r teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Zeng , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwal t- schaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2 . Februar 2015 werden mit der Maßgabe verworfen, dass ein Monat der verhängten Gesamtfre i- heitsstrafe als vollstreckt gilt . 2. Der Angeklagte h at die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen no t- wendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklag ten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitt eln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Ei n- ziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung formellen und m aterie l- len Rechts gestützten Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarte der Zeuge A . mit einer Vertrauensperson der Polizei für den 10. März 2014 die Liefe - 1 2 - 4 - rung von einem Kilogramm Ampthetamin zum Preis von 3.700 besorgte sich von dem Angeklagten Am . 890 Gramm Amphetamin mit ei - nem Wirkstoffanteil von 22,1 %, das sich dieser zu einem Preis von 2.000 von einer dritten, nicht namentlich bekannten Person beschafft hatte. Den Kaufpreis, den der Zeu ge A . zu entrichten hatte, konnte das Landgericht nicht feststellen. Bei der Übergabe des Rauschgifts an die Vertrauensperson wurde der Zeuge A . festgenommen, die Betäubungsmittel wurden sicher - gestellt. 2. Der nicht revidierende Mitangeklagte S . informierte im Juni 2014 den im selben Haus wohnenden Angeklagten Am . , dass er Amphetamin und Haschisch im Kilogramm bereich zur Verfügung habe, und übergab ihm zwei Proben mit einem Feuchtgewicht von 19,81 Gramm, die später, am 25. Juni 2014, i n seiner Wohnung sichergestellt wurden. Einige Zeit später kam es zw i- schen beiden zu einem Geschäft über 877,37 Gramm Haschisch; das Rausc h- gift wurde alsbald von dem Abnehmer des Angeklagten Am . an diesen und sodann an den Mitangeklagten S . zurückg egeben, da es sich mit einem Wirkstoffgehalt von lediglich 0,8 % als " unbrauchbar " erwiesen hatte. Hinsich t- lich dieses Tatkomplexes ist das Verfahren in der Hauptverhandlung auf Antrag der Staatsanwaltschaft eingestellt worden. Mitte Juni 2014 übergab der Mitangeklagte S . dem Angeklagten Am . ein Kilogramm Amphetamin mit einem geschätzten Wirkstoffanteil von 6,1 %, das dieser zu einem Preis von 3.400 e- schäft kam nicht zur Durchführung, weil der Abnehmer des Angekl agten hier - von plötzlich aus vo m Angeklagten un bekannten Gründen Abstand nahm. 3 4 - 5 - II. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos; das Rechtsmittel des Angeklagten hat nur im geringen Umfang Erfolg . 1. Die Revision des Angeklagten Das auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel ist zwar zulässig, denn die Revision ist rechtzeitig eingelegt, we s- halb es eines Eingehens a uf den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht bedarf . Die Revision hat aber nur in geringem Umfang Erfolg. a) Die Ve r fahrensrügen greifen nicht durch. aa ) Der Angeklagte rügt der Sache nach einen Verstoß gegen die der Strafkammer obliegende Transparenz - und Dokumentationspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Er beanstandet konkret, die Mitteilung der Vorsitzenden über den Inhalt des während einer Unterbrechung der Hauptverhandlung am 27. Januar 2015 geführten Verständigungsgesprächs sowie dessen Protokolli e- rung seien unvollständig. Die se habe in der Hauptverhandlung erklärt und en t- sprechend protoko l liert, die Mitglieder hätten sich in dem Gespräch " konkret nicht geäußert " , während die Vorsitzende tatsächlich erklärt habe, sie könne sich für den Angeklagten eine Bewährungsstrafe vorstellen. Es kann dahinstehen, ob die Rüge insoweit zulässig ist, als in der Rev i- sionsbegründung nicht vorgetragen ist, ob und ggf. in welcher Weise der Ang e- klagte von seinem Verteidiger über den tatsächlichen Inhalt des am 27. Januar 2015 geführten Verständigungsgesprächs ins Bild gesetzt worden ist (vgl. 5 6 7 8 9 10 - 6 - Senat , Beschluss vom 25. November 2014 2 StR 171/14, NJW 2014, 266). Sie ist jedenfalls unbegründet. Zwar ist unter Zugrundelegung der dienstlichen Erklärung der Vorsitze n- den davon auszugehen, dass sie in dem fraglichen Gespräch eine Strafv orste l- lung geäußert hat, die keinen Niederschlag in der Protokollierung des Recht s- gesprächs gefunden hat. Gegenstand einer Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO muss aber auch sein, von wem im Rahmen von Erörterungen über eine Ve r- ständigung welche Vorstellunge n geäußert wurden und welchen Standpunkt die anderen Beteiligten hierzu eingenommen haben. Daran fehlt es hier. Auf dem festgestellten Verstoß gegen die Dokumentationspflicht nach § 243 Abs. 4 StPO beruht das Urteil hier aber ausnahmsweise nicht. Der Gen e- ralbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgeführt: " Nach den Feststellungen im Urteil hat der Angeklagte beide Taten ei n- geräumt (UA S. 11 ff.). Dem Revisionsvorbringen ist ebenso wie dem Hauptverhandlungsprotokoll zu entnehmen, dass der Verteidiger des Beschwerdeführers zu dem ersten Tatkomplex bereits am 1. Hauptve r- handlungstag noch vor den Verständigungsgesprächen für den A n- geklagten eine Erklärung zur Sache abgegeben hatte, die dieser sich als seine Einlassung zu Eigen gemacht hatte. Insoweit ka nn sicher ausg e- schlossen werden, dass durch die Verletzung der Informationspflicht nach § 243 Abs. 4 StPO die Selbstbelastungsfreiheit des Angeklagten betroffen ist. Gleiches gilt auch für die Einlassung des Angeklagten zum zweiten Tatkomplex. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Mitteilung über die am 2. Hauptverhandlungstag geführten Gespräche nicht gän z- lich unterblieben ist, sondern nur unvollständig, jedoch unter Bekanntga - 11 12 - 7 - be ihrer wesentlichen Ergebnisse , erfolgt ist und dass eine Verständ i- gung nich t zustandegekommen ist. Im Nachgang zu dieser (unvollstän - digen) Mitteilung durch die Vorsitzende gab der Verteidiger für den A n- geklagten eine weitere Erklärung ab, die dieser ebenfalls als richtig b e- stätigte. Zudem erklärte der Angeklagte im Anschluss da ran nach Rüc k- sprache mit seinem Verteidiger, auf die Herausgabe des sichergestellten Geldbetrages in Höhe von 10.700 zuvor von seinem Verteidiger über die von der Vorsitzenden in dem Ve r- ständigungsgespräch geäußerte Straferwartung für den Fall eines G e- ständnisses und eines Verzichts unterrichtet worden ist. Jedenfalls war ihm aber aufgrund der vorangegangenen Mitteilung der Vorsitzenden zu diesem Zeitpunkt bekannt, dass eine dahingehende Einigung nicht z u- stande gekomm en war, da die Vorstellungen über die zu verhängenden Strafen zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung zu weit ausei - nanderfielen. Wenn der Angeklagte sich nachdem er über das Sche i- tern des Verständigungsgesprächs unterrichtet war dennoch en t- schlo ssen hat, sich weiter zur Sache einzulassen und seinen Verzicht auf die Herausgabe des sichergestellten Geldes zu erklären, ist damit aber auszuschließen, dass dies aufgrund eines infolge der unvollständ i- gen gerichtlichen Mitteilung beim Angeklagten hervo rgerufenen Inform a- tionsdefizits erfolgt ist und seine Selbstbelastungsfreiheit in irgendwie fassbarer Weise beeinträchtigt sein könnte. Vielmehr geschah dies e r- kennbar lediglich in der Hoffnung, gleichwohl im Falle eines Geständni s- ses und eines Verzichts e ine Bewährungsstrafe zu erhalten, ohne dass diese Erwartung durch die unvollständige Information hervorgerufen worden sein könnte. Daher kann sicher ausgeschlossen werden, dass das Landgericht ohne den Rechtsfehler zu einem anderen Ergebnis g e- langt wäre." - 8 - Auch ein Einfluss einer konkludent behaupteten unzureichenden Info r- m a tion der Öffentlichkeit, der die Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO z u- gleich dient, auf die Entscheidungsfindung ist auszuschließen. Na ch der Rech t- sprechung des Bundesverfassungs gerichts ist ein Beruhen hierauf ausz u- schließen , wenn der Inhalt der geführten Gespräche wie hier zweifelsfrei feststeht und diese nicht auf die Herbeiführung einer gesetzwidrigen Absprache gerichtet waren (BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170, 172). bb) Die Beanstandung des Angeklagten, ein weiteres Gespräch, das zwischen dem 27. Januar 2015 und dem 2. Februar 20 1 5 im Dienstzimmer der Vorsitzenden und in Anwesenheit der beisitzenden Richterin stattgefunden h a- be und i n dem beide übereinstimmend erklärt hätten, eine Strafe von drei Ja h- ren bis drei Jahren und sechs Monaten erscheine ihnen deutlich zu hoch, sei entgegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht in der Hauptverhandlung mitgeteilt worden, ist bereits nicht zulässig er hoben. Der Angeklagte trägt schon selbst nicht eindeutig vor, dass das fragliche Gespräch, an das der Verteidiger des Angeklagten Näheres nicht erinnert, eine " Konkretion " erreicht hat, die eine D o- kumentationspflicht nach si ch ziehen könnte. b) Auch d ie Sachrüge bleibt weitgehend ohne Erfolg. Die Überprüfung von Schuld - und Strafausspruch hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. Der Erörterung bedarf nur Folgendes: 13 14 15 16 - 9 - aa) Das Landgericht hat zu Lasten des Angeklagten sowohl bei der Stra f- rahmenwahl wie auch im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne b e- rücksichtigt, dass die Grenze zur nicht geringen Menge im Fall 1 der Anklage um das 12 - fache und im Fall 2 der Anklage um das 6,1 - fache überschritten worden sei. Dies begegne t keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. (1) Dies gilt zunächst, soweit das Landgericht bei der Prüfung des min - der schweren Falles die Überschreitung um das 6,1 bzw. 12 - fache als einen gegen den Angeklagten sprechenden Umstand eingestellt hat. Ob ein minder schwerer Fall vorliegt, der die An wend ung des Norma l- strafrahmens nicht mehr angemessen erscheinen lässt, ist daran auszurichten, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente der Täterpe r- sönlichkeit vom Dur ch schnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, da ss die Anwendung des A us nahmestrafra h- mens geboten erscheint (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2017 2 StR 2 9 4/16). In diese Gesamtwürdigung sind alle Umstände einzubeziehen, die für di e We r- tung von Tat und Täterpersönlichkeit in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat inne wohnen, sie begleiten, ihr vorangehen oder ihr nachfolgen. Bei der sonach erforderlichen Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umständ e ist es regelmäßig von Bedeutung , ob die nicht geringe Menge um ein Vielfaches oder nicht sehr erheblich überschrit ten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 1983 1 StR 721/83, BGHSt 32, 162, 165). Je höher im Einzelfall die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten ist, desto gewichtiger müssen im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung die für die Annahme eines minder schweren Falles hinzugezogenen Gründe sein. 17 18 19 20 - 10 - Je geringer demgegenüber die Überschreitung des Grenzwerts ist, umso eher wird die Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kommen. Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung wird wei l unterhalb des " Durchschnittsfa l- les " gelegen ein Kriterium für die Annahme eines minder schweren Falles sein, während eine erhebliche Überschrei tung gegen die Annahme eines so l- chen spricht. Daran gemessen unterliegt es im vorliegenden Fall keinen durc h- greifenden Bedenken, d a ss das Landgericht einen minder schweren Fall unter anderem auch mit Blick auf die 6,1 bzw. 12 - fache Überschreitung der nicht g e- ringen Menge abgelehnt hat. (2) Soweit das Landgericht die 6,1 bzw. 12 - fache nicht geringe Menge bei der konkreten Strafzumessung straf schärfe nd berücksichtigt hat, ist auch dies nicht zu beanstanden. Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln n ach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darf die Tatbegehung hinsichtlich einer "nicht geringen Menge" als Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes nicht berücksichtigt werden (§ 46 Abs. 3 StGB). Jedoch kann der Grad der Überschreitung des Grenzwerts in die Rechtsfolgene ntscheidung einbezogen werden, soweit es sich nicht nur um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt, wodurch praktisch alle i- ne die Erfüllung des Straftatbestands festgestellt ist. Wo diese Bagatellgrenze liegt, hat der Tatrichter unter Berücks ichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen. Ob sie "annähernd beim Doppelten der nicht geringen Menge" (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2017 4 StR 533/16), beim 2,5 - fachen ( so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 2 StR 39/16, NSt Z - RR 2016, 141) oder dreifachen ( so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 31. März 2016 2 StR 36/16, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 44) der nicht geringen Menge noch nicht überschritten wird, kann offen bleiben (vgl. BGH, Beschluss 21 22 - 11 - vom 13. Oktober 2016 4 St R 248/16: Überschreitung um ein Drittel kein z u- lässiger Strafschärfungsgrund). Bei einem Handeltreiben mit dem 6,1 bzw. 12 - fachen der nicht geringen Menge wie hier ist d er Bagatellbereich aber auf jeden Fall verlassen . Jenseits einer die Untergrenze zu r Tatbestandserfüllung nur unwesen t- lich überschreitenden Wirkstoffmenge hat d as Maß der Überschreitung dieser Grenze (n) , regelmäßig die Bedeutung eines zulässigen und im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO bestimmenden Strafzumessungsgrundes. Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat die Über schreitu ng des G renzwerts grundsätzlich strafschärfende Bedeutung. Die Bewertungsrichtung wird insoweit durch die Anknüpfung des Qualifikationstat bestands gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG an eine bes ti mmte Menge von Betäubungsmitteln vorgeg e- ben. Unbeschadet de s Erfordernisse s einer Gesamtwürdigung aller Strafz u- messungstatsachen ist die Überschreitung zur nicht geringen Menge gege n- über der Mindeststrafe für sich genommen schärfend z u berücksichtigen (vgl . Senat, Urteil vom 15. März 2017 2 StR 294/16). E ine Orientierung an einem anderen Bezugspunkt, wie etwa einem no r- mativen Normalfall, von dem aus ein einzelner Umstand im Rahmen seiner B e- wertungsrichtung als "strafmildernd" oder "strafschärfend" bez eichnet werden könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 351), oder einem statistischen Durchschnitts - oder Regelfall als Bezug s- punkt für die Bestimmung einer Bewertungsrichtung scheidet nach der Rech t- sprechung des Bundesg erichtshofs bei der konkreten Strafzumessung aus (vgl. BGHSt 34, 345, 351). Es bleibt daher bei der vo n § 29a Abs. 1 Nr. 2 B tMG vo r- gegebenen Bewertungsrichtung , wonach das Maß der Überschreitung der nicht 23 24 - 12 - geringen Menge ein gegenüber der Mindeststrafe schä rfender Gesichtspunkt ist. Soweit der Senat früher bemerkt hat, eine nur geringe Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge sei ein "Strafmilderungsgrund" (Senat, Urteil vom 10. August 2016 2 StR 22/16, Rn. 40; krit. BGH, Beschluss vom 8. No vember 2016 5 StR 487/16 sowie Beschluss vom 10. Januar 2017 5 StR 552/16) , hält er daran nicht fest. Das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. November 2016 1 StR 329/16 steht dem nicht entgegen. Dieser hat zwar auch angef ührt, dass eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ein Strafmilderungsgrund sei; dies war allerdings für die Entscheidung des 1. Strafsenats ohne Bedeutung und damit nicht tragend. E r hatte über die tatrichterliche Wertung zu e ntscheiden, ob die 1,8 - fache Übe r- schreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ein Strafschärfungsgrund sein könne. Das Ergebnis des 1. Strafsenats, der dies beanstandete, steht im Übrigen mit den Wertungen des Senats im Zusammenhang mit der Überschr e i- tung des Grenzwerts in einem Bagatellbereich ohne Weiteres in Einklang. bb) Soweit die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, er h abe die gegenüber dem Besitz schwerwi e- gender e Tatbestandsalternative des Han deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklicht, ist dies von Rechts wegen nicht zu bea n- standen. Dem Handeltreiben kommt gegenüber dem Besitz von Betäubung s- mi t teln in nicht geringer Menge ein erhöhter Unrechtsgehalt zu. 25 26 27 - 13 - cc) Zur Kompensation der über langen Dauer des Revisionsverfahrens war anzuordnen, dass ein Monat der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vol l- streckt gilt. Das Revisionsverfahren hat aus Gründen, die der Angeklagte mit Blick auf Erkrankungen und urlaubsbedingte Ab wesenheiten beteiligter Richter nicht zu vertreten hat, auch unter Berücksichtigung des Verfahrensumfangs vierzehn Monate und damit zu lange gedauert. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft Auch der ebenfalls auf die Verletzung formellen und mate riellen Rechts gestützten Revision der Staatsanwaltschaft bleibt der Erfolg versagt. a) Die Rüge, ein außerhalb der Hauptverhandlung geführtes Verständ i- gungsgespräch sei entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht mitgeteilt worden, greift nicht durch. Es kann dahinstehen, ob diese Rüge wie der Generalbu n- desanwalt meint bereits nicht zulässig erhoben ist, weil nicht konkret behau p- tet und bestimmt dargelegt werde, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt auf eine Verständigung abzielende Gespräche stattgefunden hätten. Daran könnten Zweifel bestehen, weil die Staatsanwal t- schaft sich in ihrem Vorbringen allein auf Ausführungen in der Revisionsb e- gründungsschrift des Verteidigers des Angeklagten zu einem zwischen Mitgli e- dern des G erichts und der Verteidigung geführten Gespräch bezieht, an dem die Staatsanwaltschaft nicht beteiligt war. Insoweit dürfte entsprechendes, der Staatsanwaltschaft insoweit gar nicht mögliches Vorbringen keine Vorausse t- zung für eine zulässige Rüge sein . 28 29 30 31 - 14 - Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Nach der dienstlichen Erklärung der Vorsitzenden Richterin war Gegenstand der Erörterungen mit dem Verteidiger ledig lich das zu erwartende Strafmaß , ohne dass in diesem Zusammenhang ein Konnex zu dem Aussageverhalten oder sonstigen Prozessverhalten des Angeklagten hergestellt worden wäre. Danach handelte es sich auch soweit die zu diesem Zeitpunkt in den Fall noch nicht eingearbeitete Vorsitzende a n- gegeben hatte, eine Strafhöhe von drei Jahren und sechs Monaten sei m ö g- licherweise zu hoch angesetzt nicht um ein Verständigungsgespräch, das Mitteilungs - und Dokumentationspflichten ausgelöst hat. b ) Auch die Sachrüge zeigt Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht auf. Soweit die Strafkammer nicht festste llen konnte, welchen Kaufpreis der Zeuge A . im Fall 1 der Urteilsgründe zu entrichten hatte und damit auch den Gewinn des Angeklagten aus diesem Geschäft nicht ausdrücklich beziffert hat, stellt dies keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar. Das Landge richt hat den Angeklagten insoweit wegen Handeltreibens verurteilt und ist dabei offe n- sichtlich davon ausgegangen, dass er aus diesem Geschäft ein en Gewinn e r- zielt hat. Die von der Staatsanwaltschaft vermisste Bezifferung eines Gewinns von mindestens 200 n- falls nicht als ein bestimmender Strafzumessungsgrund dar, der ausdrücklicher Erwähnung bedurft hätte. Auch im Hinblick auf die weitere Rüge, das Landgericht hätte d ie von dem Angeklagten eingerä umte Tat des Handeltreiben s mit einem Kilogramm Marihuana minderer Qualität , d ie in der Hauptverhandlung eingestellt worden sei, ausdrücklich strafschärfend berücksichtigen müssen, bleibt ohne Erfolg. 32 33 34 35 - 15 - Die Strafkammer wäre zwar nicht gehindert gewesen, die sen Umstand bei der Strafzumessung zu würdigen, es handelt sich aber nicht um einen bestimme n- den Strafzumessungsgrund, auf den sie in jedem Fall hätte eingehen müssen. Appl Krehl Eschelbach Zeng Bartel

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