BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 51/10 vom 7. April 2010 in der Strafsache gegen wegen gef344hrlicher K366rperverletzung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 7. April 2010 gem344337 247247 44 ff., 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Revision gegen das Urteil des Land-gerichts K366ln vom 2. Oktober 2009 Wiedereinsetzung in den vo-rigen Stand gew344hrt. Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Ur-teil im gesamten Rechtsfolgenausspruch aufgehoben; die Ein-ziehungsanordnung entf344llt. Im 334brigen wird die Sache im Um-fang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gef344hrlicher K366rperverlet-zung zu einer Freiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt und das zur Tat ver-wandte K374chenmesser eingezogen. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel erweist sich - nach Wiederein-setzung in den vorigen Stand wegen der Vers344umung der Revisionsbegr374n-dungsfrist - zum Schuldspruch als unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Der Rechtsfolgenausspruch hat jedoch keinen Bestand. 1 1. Die Strafkammer hat angenommen, dass der Angeklagte, der seinem Opfer mehrere Messerstiche in den Oberk366rper versetzt hatte, vom T366tungs-versuch strafbefreiend zur374ckgetreten ist. Gleichwohl hat sie sowohl im Rah-men der Verneinung eines minder schweren Falles des 247 224 StGB als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne f374r den Angeklagten nachteilig be-r374cksichtigt, dass dieser mit bedingtem T366tungsvorsatz gehandelt habe. 2 2. Diese Erw344gung ist rechtsfehlerhaft. Das R374cktrittsprivileg bewirkt, dass der auf die versuchte Straftat gerichtete Vorsatz sowie ausschlie337lich dar-auf bezogene Tatbestandsverwirklichungen nicht strafsch344rfend ber374cksichtigt werden d374rfen (vgl. BGHSt 42, 43; BGH StV 2003, 218 m.w.N.). Es ist nicht auszuschlie337en, dass sich der darin liegende Rechtsfehler auf die H366he der verh344ngten Strafe ausgewirkt hat. Der Aufhebung von Feststellungen zur Strafe bedarf es nicht. Der neue Tatrichter hat lediglich eine neue Bewertung vorzu-nehmen. Erg344nzende, nicht widersprechende Feststellungen zum Strafaus-spruch sind m366glich. 3 - 4 - 3. Die Einziehungsanordnung war aufzuheben. Die Voraussetzungen gem344337 247 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB sind nicht erf374llt. Bei dem Tatmesser handelt es sich um ein aus dem Haushalt des Bruders und der Schw344gerin des Angeklag-ten stammendes - diesem also nicht geh366rendes - gew366hnliches K374chenmes-ser. 4 4. Nach Wegfall des die Zust344ndigkeit des Schwurgerichts begr374nden-den Tatvorwurfs des versuchten Totschlags verweist der Senat die Sache ent-sprechend 247 354 Abs. 3 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landge-richts zur374ck. 5 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Appl Schmitt
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