BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 511/05 vom 3. Mai 2006 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung am 3. Mai 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2005 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichne-te Urteil mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt wurde b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenf344lschung und wegen Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Der Angeklagte r374gt mit seiner hiergegen gerichteten Revision die Verletzung materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft 1 - 4 - beanstandet mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf die Verletzung sachlichen Rechts gest374tzten Revision, die Strafkammer habe der Verurteilung wegen Untreue einen zu geringen Schuldumfang zugrunde gelegt und eine zu niedrige Strafe verh344ngt. Das Rechtsmittel des Angeklagten ist unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Das vom Generalbundesanwalt vertretene, wirksam beschr344nkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat dagegen Erfolg. 2 I. Nach den Feststellungen war der Angeklagte, ein italienischer Kauf-mann, einer von zwei gesch344ftsf374hrenden Gesellschaftern der P. GmbH, die Gesch344ftskonten bei der D. Bank und der V. bank M. e.G. unterhielt. Den Scheckzahlungsverkehr wickelte die GmbH 374ber ein bei der V. bank eingerichtetes Kontokorrentkonto ab, indem sie einerseits ihr von Kunden 374bergebene Schecks auf dieses Konto gutschreiben lie337 und anderer-seits Schecks f374r ihre Gesch344ftspartner zu Lasten dieses Kontos ausstellte. Gem344337 einer vorher getroffenen Absprache l366ste die V. bank ihr von den Banken der Gl344ubigerin der GmbH vorgelegte Schecks auch dann ein, wenn das Konto der GmbH keine Deckung aufwies. Voraussetzung f374r diese Verfah-rensweise war aber - wovon die Bank in einzelnen F344llen jedoch auch Ausnah-men zulie337 - dass sp344testens zum Mittag des Folgetages der Angeklagte Nachweise f374r die alsbaldige Deckung des so ins Soll geratenen Kontos lieferte und zwar durch Einreichung von Kundenschecks oder durch die Aush344ndigung schriftlicher Zahlungsank374ndigungen von Kunden. Andernfalls widerrief die Bank - was bis um 14.30 Uhr des auf die Belastung folgenden Tages m366glich und in einigen F344llen auch geschehen war - die bereits erfolgte Zahlung der 3 - 5 - Schecksumme, machte die Belastung r374ckg344ngig und gab die eingereichten Schecks zur374ck. Nachdem sich die finanzielle Lage der GmbH Anfang 2002 dramatisch verschlechtert hatte, war f374r den 23. Mai 2002 ein Gespr344chstermin zwischen dem Angeklagten und dem damaligen Direktor der V. bank vereinbart wor-den. Da das Konto einen Tag vor dem Gespr344chstermin einen bis dahin uner-reichten Negativsollsaldo von 374ber 7 Mio. 200 aufwies, war sich der Angeklagte bewusst, dass weitere Scheckeinl366sungen nur dann erfolgen w374rden, wenn es ihm gel344nge, bevorstehende Zahlungseing344nge in namhafter H366he nachzuwei-sen. Weil der GmbH zu diesem Zeitpunkt aber keine auch nur ann344hernd aus-reichende Sicherheiten vorlagen, 374bersandte der Angeklagte der V. bank noch vor dem Gespr344chstermin per Telefax ein ihm einzig zur Verf374gung ste-hendes Zahlungsavis eines Kunden 374ber 125.925,48 200. Diese hatte er zuvor durch Einf374gen einer "3" so ver344ndert, dass der Anschein einer bevorstehenden Zahlung 374ber 3.125.925,48 200 entstand. Auf das im Gespr344chstermin ge344u337erte Verlangen des Bankdirektors veranlasste der Angeklagte die deswegen geson-dert verurteilte Prokuristin der GmbH, ein Kundenschreiben zu f344lschen und zu faxen, mit dem der zu erwartende Zahlungseingang von 374ber 3 Mio. 200 nochmals best344tigt wurde. Infolgedessen unterlie337 es die Bank, eine am Morgen des 23. Mai 2002 erfolgte Scheckbelastung 374ber 1.037.291,10 200 r374ckg344ngig zu ma-chen. 4 Nach dem 23. Mai 2002 verschlechterte sich die finanzielle Situation der GmbH weiter. Der Angeklagte wusste um die dauerhafte Zahlungsunf344higkeit der GmbH. Er selbst verf374gte 374ber keine Barmittel mehr, hatte aber seinerseits noch Anspr374che in H366he von ca. 150.000 200 gegen die GmbH. Am 4. Juni 2002 r344umte er das bei der D. Bank gef374hrte Gesch344ftskonto der GmbH leer und floh mit den abgehobenen 237.500 200 nach Italien. Sein Mitgesellschafter 5 - 6 - beantragte daraufhin die Insolvenz. Bei Beendigung der Kontobeziehung im Juli 2002 belief sich der Negativsaldo des bei der V. bank gef374hrten Kontokor-rentkontos auf rund 6 Mio. 200. II. Revision des Angeklagten 6 Die 334berpr374fung des Urteils auf Grund der Sachr374ge hat keinen den An-geklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. 7 1. Der Schuldspruch wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenf344l-schung ist, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Nach den rechtsfehlerfrei getrof-fenen Feststellungen des Landgerichts hat es die V. bank nur auf Grund der von dem Angeklagten einger344umten T344uschungshandlungen unterlassen, die am Morgen des 23. Mai 2002 erfolgte Scheckeinl366sung r374ckg344ngig zu machen, wodurch ihr ein Schaden in H366he von 1.037.291,10 200 entstanden ist. Die Fort-setzung der Kontobeziehung bis zum Juli 2002 ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Soweit die Revision weitere am 23. Mai 2002 angeblich erfolgte und von dem Angeklagten dar374ber hinaus f374r die Folgetage erwartete Zah-lungseing344nge in Millionenh366he behauptet, entfernt sie sich von den f374r das Revisionsverfahren allein ma337geblichen Urteilsgr374nden (vgl. BGHSt 35, 238, 241). 8 2. Auch die Verurteilung wegen Untreue ist nicht zu beanstanden. Nach den Urteilsfeststellungen stand dem Angeklagten, der vor seiner Flucht 237.500 200 von dem Gesch344ftskonto abgehoben hatte, lediglich ein Gegenan-spruch in H366he von 150.000 200 gegen die GmbH zu, sodass zumindest die Ab-hebung des diese H366he 374bersteigenden Betrages von 87.500 200 ohne Rechts-grund und zum Nachteil der GmbH erfolgt ist. Soweit sich der Beschwerdef374h- 9 - 7 - rer auf dar374ber hinausgehende Anspr374che gegen die GmbH beruft, steht dies wiederum in Widerspruch zu den allein ma337geblichen Urteilsgr374nden. III. Revision der Staatsanwaltschaft 10 Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 11 Das Landgericht hat der Verurteilung wegen Untreue nicht ausschlie337bar einen zu geringen Schuldumfang zugrunde gelegt. 12 Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe nur die Abhebung des 150.000 200 374bersteigenden Betrages von dem Gesch344ftskonto der GmbH f374r pflichtwidrig gehalten und sich im 334brigen in einem nicht vorwerfbaren Irrtum befunden, ist nicht hinreichend belegt und h344lt rechtlicher Nachpr374fung damit nicht stand. 13 So fehlen bereits Feststellungen dazu, wie sich die von dem Angeklagten behaupteten und von dem Zeugen H. best344tigten Anspr374che 374ber insge-samt 150.000 200 im Einzelnen zusammensetzten, welchem Rechtsgrund sie entstammten und wann sie f344llig waren. Nur in Kenntnis dessen l344sst sich beur-teilen, ob auch die Abhebung des 87.500 200 374bersteigenden Betrages - wie von der Strafkammer angenommen - objektiv pflichtwidrig war, weil es sich insoweit um ein eigenkapitalersetzendes Darlehen i.S.d. 247 32 a GmbHG handelte, was unter den hier gegebenen Umst344nden zu einem R374ckzahlungsverbot nach 247 30 GmbHG f374hrt (vgl. BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 53; zu den Pflichten ei-nes ordentlichen Kaufmanns vgl. BGHSt 34, 379, 387). 14 Im 334brigen bilden die Feststellungen des Landgerichts auch keine Grundlage f374r die Annahme, der Angeklagte habe sich f374r berechtigt gehalten, zumindest 150.000 200 f374r eigene Zwecke vom Konto der GmbH abzuheben. Welchen konkreten Fehlvorstellungen der Angeklagte hinsichtlich der Pflichtwid- 15 - 8 - rigkeit seines Tuns verhaftet war, wird weder dargelegt noch durch eine Be-weisw374rdigung belegt. Dass dem Angeklagten, einem gesch344ftserfahrenen Kaufmann, seine Pflichten als Gesellschafter - Gesch344ftsf374hrer generell unbe-kannt waren, versteht sich auch keinesfalls von selbst. Der aufgezeigte Rechtsfehler f374hrt zur Aufhebung der Verurteilung we-gen Untreue sowie zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. 16 F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die dann zur Entscheidung berufene Strafkammer, sollte sie erneut zur Feststellung einer pflichtwidrigen Geldentnahme einhergehend mit einer Fehlvorstellung 374-ber die Pflichtwidrigkeit gelangen, zu differenzieren haben wird, ob es sich in-soweit um einen den Vorsatz ausschlie337enden Tatbestandsirrtum gem344337 247 16 Abs. 1 StGB oder um einen Verbotsirrtum nach 247 17 StGB handelt (zur Abgren-zung vgl. BGH NStZ 2006, 214, 217 f. mit Anm. R366nnau; Tr366ndle/Fischer StGB 53. Aufl. 247 266 Rdn. 77 sowie Sch374nemann in LK StGB 11. Aufl. 247 266 Rdn. 153 ff.), dessen Vermeidbarkeit gegebenenfalls zu pr374fen w344re. 17 Rissing-van Saan Otten Rothfu337 Roggenbuck Appl
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