BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 517/08 vom 10. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 10. Dezember 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Bonn vom 18. Juli 2008 im Strafausspruch mit den zuge-h366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Vergewaltigung unter Verwendung eines gef344hrlichen Werkzeugs" zu einer Freiheitsstrafe von f374nf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf den Strafausspruch beschr344nk-te Revision hat mit der Sachr374ge Erfolg, so dass es auf die - offensichtlich un-begr374ndete - Verfahrensr374ge nicht ankommt. 1 1. Das Landgericht hat bei der Strafzumessung den Strafrahmen des 247 177 Abs. 4 StGB angewandt und hierzu ausgef374hrt: "Dieser Strafrahmen war auch zugrunde zu legen, da bei der gebotenen Gesamtbetrachtung die Annah-me eines minder schweren Falles im Sinne des 247 177 Abs. 5 Halbsatz 1 StGB ausschied" (UA S. 19). Der minder schwere Fall der besonders schweren Ver-gewaltigung ist jedoch nicht in 247 177 Abs. 5 Halbsatz 1 StGB, sondern in Halb- satz 2 geregelt. Der hiernach gemilderte Strafrahmen betr344gt ein bis zehn Jah- 2 - 3 - re; dagegen der Strafrahmen des Halbsatzes 1, der f374r minder schwere F344lle des 247 177 Abs. 1 StGB gilt, nur sechs Monate bis f374nf Jahre. Der bei der Abw344-gung 374ber die m366gliche Anwendung des gemilderten Strafrahmens dem Regel-strafrahmen des Absatzes 4 (f374nf bis f374nfzehn Jahre) als Alternative gegen374ber stehende Rahmen ist somit im Fall des Absatzes 5 Halbsatz 1 eklatant niedri-ger; seine Anwendung w374rde, w344re sie zul344ssig, besonders hohe Anforderun-gen an das Vorliegen schuldmindernder Umst344nde stellen. Anhaltspunkte daf374r, dass es sich bei der zitierten Formulierung um ein reines Schreibversehen gehandelt haben k366nnte, enthalten die Urteilsgr374nde nicht. Soweit der Generalbundesanwalt ausgef374hrt hat, es sei nicht ersichtlich, dass bei der Strafrahmenwahl die H366he des alternativ zur Verf374gung stehenden Strafrahmens eine Rolle gespielt haben k366nnte, trifft dies nicht zu. Vielmehr kann die Angemessenheit des Regelstrafrahmens trotz Vorliegens erheblicher Milderungsgr374nde regelm344337ig nur mit Blick auf den alternativ zur Verf374gung stehenden milderen Strafrahmen des minder schweren Falles beurteilt werden. 3 Da hier vom Landgericht gravierende Strafmilderungsgr374nde festgestellt wurden, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter zu einer dem Angeklagten g374nstigeren Entscheidung gelangt w344re, wenn er die Abw344gung der alternativ zur Verf374gung stehenden Strafrahmen auf zutreffender Grundlage vorgenommen h344tte. 4 2. F374r die neue Verhandlung weist der Senat noch auf Folgendes hin: 5 a) Die Annahme des Landgerichts, der Umstand, dass das Opfer einer Vergewaltigung Prostituierte ist und sich zur Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt zun344chst bereit erkl344rt hat, sei nicht grunds344tzlich und regelm344-337ig als strafmildernder Gesichtspunkt zu ber374cksichtigen, entspricht der Recht-sprechung des Senats und begegnet auch unter Ber374cksichtigung des von der 6 - 4 - Revision Vorgetragenen keinen rechtlichen Bedenken. Soweit sich aus der kon-kreten Vorgeschichte oder dem Ablauf des Tatgeschehens einer sexuellen N366-tigung Milderungsgr374nde ergeben k366nnen, k366nnen diese nicht ohne Weiteres schon aus der Eigenschaft des Tatopfers als Prostituierte abgeleitet werden. Das Motiv der gesch344digten Person, in die vom T344ter gew374nschten sexuellen Handlungen nicht einzuwilligen, ist f374r 247 177 Abs. 1 StGB regelm344337ig unerheb-lich. Aus dem hypothetischen Umstand allein, dass eine Person unter anderen Umst344nden, f374r ein Entgelt oder auch gegen ein h366heres Entgelt in die Vor-nahme der vom T344ter erzwungenen sexuellen Handlungen eingewilligt h344tte, kann nicht schon ein bestimmender Milderungsgrund f374r das Erzwingen von sexuellen Handlungen abgeleitet werden, in welche das Tatopfer gerade nicht eingewilligt hat. b) Soweit das Landgericht die Verwirklichung des N366tigungstatbestands des 247 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben dem Drohungstatbestand des 247 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im Einzelnen strafsch344rfend ber374cksichtigt hat (UA S. 21), begegnet dies recht-lichen Bedenken. Zwar mag es F344lle geben, in denen aufgrund au337ergew366hnli-cher Umst344nde der durch die Furcht des Tatopfers vor Gewaltanwendung in schutzloser Lage geschaffenen Zwangswirkung (vgl. Senatsurteil vom 25. Ja-nuar 2006 - 2 StR 345/05, BGHSt 50, 359, 368) ein neben dem durch ausdr374ckliche Drohung mit Gewalt begr374ndeten Zwang bestehender Unrechts-gehalt zukommen kann. In der Regel erweist sich eine Lage, in welcher das Tatopfer durch ausdr374ckliche Drohung erfolgreich gen366tigt wird, aber gerade hierdurch als "schutzlos". Eine - allein objektiv ohnehin kaum bestimmbare (vgl. BGHSt 50, 356, 362; Renzikowski in M374Ko 247 177 Rdn. 40; Fischer aaO 247 177 Rdn. 31 m.w.N.) - Lage 344u337erer Schutzlosigkeit kann die Zwangswirkung einer vom T344ter ausdr374cklich oder konkludent ausgesprochenen Drohung mit ge-genw344rtiger Gefahr f374r Leib oder Leben verst344rken. Sie wirkt dann als Teil die- 7 - 5 - ser Drohung, hat aber keinen eigenen, selbst344ndigen Unrechtsgehalt, der 374ber die Verwirklichung des Tatbestands des 247 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB hinausginge (vgl. Fischer aaO 247 177 Rdn. 45, 58). Es erscheint daher bedenklich, bei Ver-wirklichung der Drohungsvariante des 247 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB in einer Situati-on, in welcher die 344u337eren Voraussetzungen von Schutzlosigkeit im Sinne von 247 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegeben sind, die Verwirklichung auch dieser Tatbe-standsvariante ohne Weiteres als unrechts- und straferh366henden Umstand an-zusehen. Rissing-van Saan Rothfu337 Fischer Appl Cierniak
Full & Egal Universal Law Academy