BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 5 17 /12 vom 2 7 . Februar 2013 in der Strafsache gegen wegen schwerer Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung de s Beschwerdeführ er s am 2 7 . Februar 2013 g e- mäß § 349 Abs. 2 S tPO beschlossen: Die Revision de s Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 19. Juli 2012 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfert i- gung keine n Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erg e- ben hat. De r Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwe n- digen Auslagen zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: Den ausdrücklich au f § 265 Abs. 4 StPO gest ützt en Aussetzungsantrag des Angeklagten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei abgelehnt. Entgegen dem Revisionsvorbringen war die Strafkammer nicht gehalten, d ies en Antrag auch als einen solchen nach § 265 Abs. 3 StPO zu behandeln u nd zu bescheiden, da insoweit schon die Voraussetzungen nicht vorlagen: Mit der zugelassenen Anklage wurde dem Angeklagten u.a. eine ve r- suchte schwere Vergewaltigung zur Last gelegt; in der Hauptverhandlung erging nach einer erweiterten Aussage de r Geschäd igten der rechtliche Hi n- weis, dass auch eine Verurteilung wegen vollendeter schwerer Vergewaltigung in Betracht komme. Damit lagen zwar neu hervorgetretene Umstände vor ; diese - 3 - führten jedoch weder zur Anwendung eines schwereren Strafgesetzes (§ 265 Abs. 3 StPO) noch zu eine r Erhöhung der Strafbarkeit (§ 265 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 StPO). Für die angeklagte versuchte schwere Vergewaltigung gilt di e- selbe abstrakte Strafandrohung wie für das vollendete Delikt, lediglich mit der fakultativen Straf milder ung der §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 St GB . Auf den mit dem Übergang vom versuchten zum vollendete n Delikt einhergehende n Wegfall dieser fakultativen Milderungsmöglichkeit kann ein Aussetzung santrag nach § 265 Abs. 2 und 3 StPO nicht gestützt werden (vgl. BGH NJW 1988, 501 zum Entfall einer möglichen Milderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB). Becker Fischer Appl Berger Ott
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