BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 523/06 vom 27. April 2007 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 25. April 2007, in der Sitzung am 27. April 2007, an denen teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts K366ln vom 27. Juni 2006 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten - ebenso wie den Mitangeklagten M., gegen den das Urteil rechtskr344ftig ist - wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revisi-on erhebt der Angeklagte zwei Verfahrensr374gen und die Sachr374ge. 1 Nach den Feststellungen fasste der Angeklagte zusammen mit dem Mitangeklagten M. den Plan, einen leitenden Angestellten eines Fitness- und B344derbetriebs, den Zeugen D. , zu 374berfallen, um in den Besitz der Fir-mengelder zu gelangen. Als der Zeuge am 1. Oktober 2005 gegen 1.30 Uhr vor seiner Wohnung aus seinem PKW aussteigen wollte, stiegen der maskierte An-geklagte und M. ein. Unter Drohungen mit einem s344belartigen Messer, einem Teleskopstock und einer Pistole zwangen sie den Zeugen auszusteigen. Er musste mit ihnen in seine Wohnung gehen, wurde dort gefesselt und - ohne dass das Messer oder die anderen Gegenst344nde zu diesem Zeitpunkt oder sp344-ter erneut gezeigt wurden - aufgefordert, die Codezahlen der Tresore der Firma preiszugeben, andernfalls werde man ihn 204abstechen223 oder ihm 204die Finger ab- 2 - 4 - schneiden223. Als der Zeuge unter dem Eindruck dieser Drohungen die Zahlen nannte, fuhr der Angeklagte zu der Firma, w344hrend der Zeuge unter Bewa-chung des M. in der Wohnung verblieb. Da es dem Angeklagten jedoch nicht gelang, die Tresore zu 366ffnen, fuhr er nach telefonischer Besprechung mit M. zur374ck und holte M. und den Zeugen. Der Zeuge musste die Tresore 366ffnen, denen der Angeklagte und M. Gelder in H366he von 374ber 69.000 200 entnahmen. Anschlie337end fl374chteten sie und lie337en den Zeugen gefesselt und geknebelt zur374ck. Das Landgericht hat das Tatgeschehen f374r den Angeklagten - ebenso wie f374r M. - abweichend von der zugelassenen Anklage nicht als schweren Raub nach 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, sondern als (in Mitt344terschaft begangenen) schweren Raub nach 247 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB gewertet. Die Qualifikation nach 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB hat es abgelehnt, weil nicht feststehe, dass die von dem Angeklagten dem Zeugen vorgehaltene Pistole funktionst374chtig und geladen war. Hinsichtlich des 204jedenfalls im PKW223 mitgef374hrten Messers habe es 204eine hinreichende zeitliche N344he und einen hinreichend konkreten 366rtlichen Zusammenhang zwischen dem von dem M. im PKW des Zeugen mitgef374hrten Messer und der in der Wohnung ge344u337erten Drohung223, man werde den Zeugen erstechen oder ihm die Finger abschneiden, nicht feststellen k366nnen. Auch sei nicht feststellbar, wo sich das Messer w344hrend des Aufenthalts in der Wohnung befunden habe. 3 Die Revision des Angeklagten, mit der er einen Versto337 gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 MRK) und eine Verletzung des 247 136 a StPO r374gt und die Sachr374ge erhebt, hat keinen Erfolg. 4 - 5 - I. Verfahrensr374gen: Der Angeklagte tr344gt vor, im Ermittlungsverfahren habe er die Tat bestritten, der Mitangeklagte M. habe sich zum Vorwurf nicht ge344u337ert. Am ers-ten Hauptverhandlungstag nach Durchf374hrung eines Teils der Beweisaufnahme habe der Mitangeklagte M. ein Gest344ndnis abgelegt, ausdr374cklich aber ange-geben, dass der Angeklagte nicht sein Mitt344ter gewesen sei. Nach weiterer Durchf374hrung der Beweisaufnahme habe er am zweiten Hauptverhandlungstag ebenfalls ein Gest344ndnis abgelegt. Es sei dann besprochen worden, wie das Verfahren alsbald beendet werden k366nne. Nachdem bei dem Mitangeklagten Einstellungen nach 247 154 StPO erfolgt seien, seien die Lebensl344ufe er366rtert, die Bundeszentralregisterausz374ge und eine Urkunde verlesen und ein rechtlicher Hinweis erteilt worden, dass statt 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB auch 247 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB in Betracht komme. Sodann habe der Staatsanwalt in seinem Pl344-doyer f374r ihn und den Mitangeklagten jeweils eine Freiheitsstrafe von vier Jah-ren und sechs Monaten beantragt, die dann auch vom Gericht verh344ngt worden sei. Nach der Urteilsverk374ndung habe der Vorsitzende ihn und den Mitange-klagten dar374ber belehrt, dass sie ungeachtet der erfolgten Verst344ndigung Rechtsmittel einlegen k366nnten. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Frage einer Verst344ndigung in 366ffentlicher Hauptverhandlung nicht angesprochen worden. Tats344chlich sei aber eine Verst344ndigung erfolgt, die aber weder f374r die 326ffent-lichkeit noch f374r ihn transparent gewesen sei. 5 Au337erhalb der Hauptverhandlung sei es zuvor zu Gespr344chen zwischen den Verteidigern, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und dem Vor-sitzenden gekommen. Dabei habe der Vorsitzende erkl344rt, dass bei einem Gest344ndnis und entsprechender Abk374rzung des Verfahrens f374r beide Angeklag-te von einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten auszugehen 6 - 6 - sei. Sonst ginge er nach aktueller Einsch344tzung der Aktenlage von einer Frei-heitsstrafe von 374ber sieben Jahren aus. Sein Verteidiger habe ihm vor dem zweiten Hauptverhandlungstag in einem weiteren Gespr344ch davon berichtet und ihm dringend geraten, ein Gest344ndnis abzulegen. Er sei 374ber die drohende Freiheitsstrafe von mehr als sieben Jahren entsetzt, zu einem Gest344ndnis aber eigentlich nicht bereit gewesen, zumal er - anders als in der Anklageschrift dar-gestellt - nur eine untergeordnete Rolle in einem Geschehen gespielt habe, das von einem ihm bekannten Dritten initiiert und gesteuert worden sei. Sein Vertei-diger habe aber erkl344rt, dass die geringere Strafe nur bei einem Gest344ndnis zugesagt worden sei, bei dem das Verfahren kurzfristig beendet werden k366nne. Eine mehr oder weniger pauschale Best344tigung des Anklagevorwurfs reiche aus. Er habe dann am zweiten Hauptverhandlungstag in wenigen S344tzen ge-standen, an der Tat beteiligt gewesen zu sein. Der Angeklagte ist der Auffassung, dass sein Gest344ndnis unverwertbar sei. Die Verfahrenslage sei f374r ihn unklar gewesen, weil die Verst344ndigung nicht aufgedeckt worden sei. Zum anderen sei mittelbar auf ihn Zwang ausge374bt worden, weil nach der ihm durch seinen Verteidiger 374bermittelten Botschaft ein bestimmtes Prozessverhalten - die schlichte Akzeptanz der Anklage - zu einer bestimmten Freiheitsstrafe f374hren sollte. Darin sei das Versprechen eines ge-setzlich nicht vorgesehenen Vorteils zu sehen. Schlie337lich ergebe sich eine rechtsstaatswidrige Zwangslage auch aus der "Sanktionsschere". 7 1. Die R374ge, das Landgericht habe das vom Angeklagten in der Haupt-verhandlung abgegebene Gest344ndnis nicht verwerten d374rfen, weil auf ihn unzu-l344ssiger Zwang ausge374bt oder ihm ein gesetzlich nicht vorgesehener Vorteil versprochen worden sei (247 136 a StPO), hat keinen Erfolg. 8 - 7 - a) Mit der 304u337erung im Vorgespr344ch, bei aktueller Einsch344tzung der Aktenlage sei, wenn kein Gest344ndnis erfolge, von einer Strafe von deutlich 374ber sieben Jahren auszugehen, ist dem Angeklagten, der dar374ber von seinem Ver-teidiger unterrichtet worden war, nicht rechtswidrig gedroht worden. Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, dass - entgegen dem R374gevortrag - eine solche Strafdrohung lediglich von dem Staatsanwalt und nicht von dem Vorsit-zenden der Strafkammer ins Gespr344ch gebracht wurde, wie sich aus den dienstlichen Erkl344rungen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und der Berufsrichter ergibt. Der Vorsitzende und die richterlichen Beisitzer sind dieser Auffassung des Staatsanwalts nicht entgegengetreten oder haben sich sonst von ihr distanziert. Aus der Sicht der Verteidigung konnte dies so verstanden werden, dass die Strafkammer auf der Grundlage der Anklage und ihrer Best344-tigung in der Hauptverhandlung sich dieser Auffassung des Staatsanwalts an-schlie337en w374rde. Eine unzul344ssige Drohung k366nnte aber nur dann angenom-men werden, wenn die angedrohte Strafe als schuldunangemessen hoch anzu-sehen w344re. Dies war angesichts des Anklagevorwurfs - schwerer Raub nach 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB - nicht der Fall, da bereits die gesetzliche Mindeststra-fe f374nf Jahre betr344gt und nach der Anklage hier Umst344nde vorlagen, die als schulderh366hend gewertet werden konnten. Dass daneben tateinheitlich auch ein erpresserischer Menschenraub nach 247 239 a Abs. 1 StGB - ebenfalls mit einer Mindeststrafe von f374nf Jahren - in Betracht kommt, haben ersichtlich we-der die Staatsanwaltschaft noch die Strafkammer erkannt. 9 b) Die R374ge kann aber auch nicht unter dem Gesichtspunkt Erfolg ha-ben, dass dem Angeklagten f374r den Fall eines Gest344ndnisses ein gesetzlich nicht vorgesehener Vorteil - n344mlich eine Strafe von vier Jahren und sechs Mo-naten - versprochen worden sein soll. Dabei kann hier dahinstehen, ob ein sol-ches Versprechen im Sinne einer bindenden Zusage (BGHSt 14, 191) bei dem 10 - 8 - Vorgespr344ch abgegeben wurde (siehe dazu unter I. 2.) und eine solche Strafe - ausgehend von dem Anklagevorwurf, gegebenenfalls bei Annahme eines min-der schweren Falls unter Ber374cksichtigung eines Gest344ndnisses - als schuldun-angemessen milde anzusehen w344re (siehe dazu unter I. 1. c). Denn das R374ge-vorbringen ist insoweit jedenfalls nicht bewiesen. Nach den dienstlichen 304u337e-rungen ist eine Strafe von vier Jahren und sechs Monaten (als Mindeststrafe) ins Gespr344ch gebracht worden f374r den Fall, dass ein schwerer Raub nach 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht nachzuweisen w344re und eine Verurteilung lediglich nach 247 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB erfolgen k366nnte. Bei dieser rechtlichen Bewer-tung der Tat, bei der von einer gesetzlichen Mindeststrafe von drei Jahren aus-zugehen w344re, k366nnte aber eine Strafe von vier Jahren und sechs Monaten, insbesondere unter Ber374cksichtigung eines Gest344ndnisses, nicht als unange-messen milde angesehen werden. c) Nach dem Revisionsvorbringen kann die R374ge allerdings auch dahin verstanden werden, dass der Angeklagte subjektiv 226 ausgehend vom Anklage-vorwurf - von einer allein auf der Abgabe oder Nichtabgabe eines Gest344ndnis-ses beruhenden 204Sanktionsschere223 ausgegangen ist - sei es, weil er von sei-nem Verteidiger unvollst344ndig unterrichtet wurde, sei es, weil er diesen miss-verstanden hatte - und auf Grund dieser so empfundenen Zwangslage das Gest344ndnis abgegeben hat. 11 Auch bei dieser Auslegung kann die R374ge aber keinen Erfolg haben. Die aufgezeigten Strafen lagen hier nach dem konkreten Sachverhalt noch nicht so weit auseinander, dass sie in der einen oder anderen Richtung als schuldun-angemessen anzusehen w344ren. Dies gilt auch f374r die in Aussicht gestellte mil-dere Freiheitsstrafe. Die Beweislage war gerade hinsichtlich des Angeklagten nicht einfach. Der Mitt344ter hatte ihn in seinem Gest344ndnis entlastet. Danach 12 - 9 - sollte ein anderer die Tat mit ihm begangen haben. Der Hauptbelastungszeuge hatte zwar bekundet, dass der Angeklagte nach seiner Statur und K366rperhal-tung als derjenige in Betracht kommt, der die Tat mit M. zusammen ausgef374hrt hatte, konnte aber den bei der Tatbegehung maskierten Angeklagten nicht iden-tifizieren. Dem Gest344ndnis des Angeklagten kam deshalb erhebliche Bedeutung zu, so dass die Annahme eines minder schweren Falls, die ein Unterschreiten der Mindeststrafe des 247 250 Abs. 2 StGB von f374nf Jahren erm366glicht h344tte, je-denfalls nicht unvertretbar gewesen w344re. Unter diesen Umst344nden kann auch in der Differenz der aufgezeigten Strafen kein die Willensfreiheit des Angeklag-ten beeintr344chtigender unzul344ssiger Gest344ndniszwang gesehen werden. Allein die Inaussichtstellung einer Strafmilderung f374r den Fall eines Gest344ndnisses stellt auch nicht das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils dar (BGHSt 43, 195, 204 m.w.N., BGH StV 1999, 407; Meyer-Go337ner, StPO 49. Aufl. 247 136 a Rdn. 23). Die Entschlie337ungsfreiheit des Angeklagten ist durch derartige Hinweise nicht beeintr344chtigt. d) Bedenken k366nnen sich allerdings deshalb ergeben, weil die von der Anklage abweichende rechtliche W374rdigung der Tat als schwerer Raub nach 247 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB statt nach 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nach den getrof-fenen Feststellungen nicht vertretbar war. Denn der Raub nach 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB begann mit dem Einsteigen des Angeklagten und des M. in den PKW und den dort u. a. mit dem Messer erfolgten Bedrohungen des Zeugen. Damit war die Qualifikation des 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB bereits erf374llt. Eines erneuten Vorzeigens des Messers in der Wohnung bedurfte es nicht. H344tte die Straf-kammer als Gegenleistung f374r ein Gest344ndnis bewusst eine unzutreffende rechtliche Bewertung der Tat zugesagt - hier also statt 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB eine Subsumtion der Tat unter 247 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB -, w344re darin das Ver-sprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils im Sinne von 247 136 a 13 - 10 - StPO zu sehen. Daran kn374pft die R374ge aber nicht an. Die Revision verschweigt vielmehr, dass die rechtliche Bewertung der Tat 374berhaupt Gegen-stand des Vorgespr344chs war. Dies ergibt sich erst aus den vom Generalbundesanwalt eingeholten dienstlichen Erkl344rungen. H344tte der Angeklagte eine solche unzu-l344ssige Verkn374pfung r374gen wollen, h344tte er jedenfalls die objektiven Tatsachen - die abweichende rechtliche Bewertung der Tat als Gegenstand des Vorge-spr344chs - vortragen m374ssen, um den Anforderungen des 247 344 Abs. 2 StPO zu gen374gen. Dies w344re ihm auch m366glich gewesen. Zwar waren weder der Ange-klagte noch der Verteidiger, der die Revision begr374ndet hat, bei dem Vorge-spr344ch anwesend gewesen. Eine entsprechende Erkundigung bei dem Instanz-verteidiger, der ebenfalls in der Revisionsinstanz t344tig war, war jedoch m366glich und zumutbar. 2. Auch die R374ge, es sei zu einer Verst344ndigung au337erhalb der Haupt-verhandlung gekommen, die jedenfalls deshalb unzul344ssig gewesen sei, weil sie nicht in die Hauptverhandlung eingef374hrt und protokolliert worden sei, dringt nicht durch. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Verfahrensweise ohne Weiteres zur Urteilsaufhebung f374hrt, wie die Revision meint. Dass 374berhaupt eine Vereinbarung erfolgt ist, die dann protokollierungspflichtig gewesen w344re, ist nicht bewiesen. 14 Zwar stellt die vom Vorsitzenden erteilte qualifizierte Rechtsmittelbeleh-rung ein Indiz f374r eine Vereinbarung dar. Nach den vom Generalbundesanwalt eingeholten dienstlichen Erkl344rungen ist hier aber nicht davon auszugehen, dass eine Urteilsabsprache vorgelegen hat. Zwar haben sowohl der Sitzungs-vertreter der Staatsanwaltschaft als auch die Berufsrichter der Strafkammer best344tigt, dass es auf Wunsch der Verteidiger zu einem Vorgespr344ch vor der Hauptverhandlung gekommen sei, bei denen die Straferwartungen im Falle ei- 15 - 11 - nes Gest344ndnisses er366rtert worden seien, gegebenenfalls auch f374r den Fall, dass die Verwendung einer Waffe oder eines gef344hrlichen Werkzeugs nicht nachzuweisen w344re (vgl. Ausf374hrungen zu 1. b). Die Kammer sei aber ange-sichts der bestreitenden Einlassung des Angeklagten in die Beweisaufnahme mit Zeugenvernehmungen eingetreten. Das Gest344ndnis des Angeklagten am zweiten Hauptverhandlungstag sei 374berraschend gekommen. Die Kammer ha-be dieses Gest344ndnis, f374r dessen Richtigkeit die Beweisaufnahme gesprochen habe, f374r glaubhaft angesehen. Eine 334berf374hrung des Angeklagten sei auf Grund der Beweisaufnahme auch ohne das Gest344ndnis im hohen Ma337 wahr-scheinlich gewesen. Die dienstlichen Erkl344rungen werden durch das Protokoll best344tigt, soweit der Verlauf der Hauptverhandlung darin seinen Niederschlag gefunden hat. Danach erfolgte die Einlassung des M. zur Sache erst, nachdem der Zeuge D. (der M., wie sich aus den Urteilsfeststellungen ergibt, identifiziert hatte) vernommen worden war. Anschlie337end wurden noch weitere f374nf Zeugen vernommen, ehe der Angeklagte selbst sich zur Sache einlie337. - 12 - II. Sachr374ge: Die 334berpr374fung des Urteils auf die Sachr374ge hat weder zum Schuld-spruch noch zum Strafausspruch Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Dass der Angeklagte nicht wegen Raubes nach 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit erpresserischem Menschenraub nach 247 239 a Abs. 1 StGB verurteilt ist, beschwert ihn nicht. 16 Rissing-van Saan Otten Fischer Roggenbuck Appl
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