BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 526/14 vom 28. Mai 2015 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 28. Mai 2015 gemäß § 34 9 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Köln vom 23. Mai 2014 mit den Feststellungen aufgeh o- ben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an e ine andere Stra f- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fä l- len, sexueller Nötigung in zwei Fällen sowie wegen exhibitionistischer Handlu n- gen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwö lf Jahren verurteilt und eine Adh ä- sionsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, dass der absolute Rev i- sionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben ist. I . Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 7. April 2014 kam es auf Initiative des Vorsitzenden Richters K . zu einem Telefongespräch mit dem Verteidiger des Angeklagten, Rechts anwalt Sc . . Darin teilte der Vorsitzende mit, ein Beschuldigter aus einem anderen Verfahren, der Umschluss mit dem Angeklagten gehabt habe, 1 2 3 4 - 3 - habe ihm gegenüber Angaben zu dem Angeklagten gemacht. Dieser Beschu l- digte mit Namen R . habe berichtet, de r Angeklagte habe ihm während des Umschlusses erzählt, er sei wegen Raubes und Körperverletzung angeklagt und rechne mit fünf bis sieben Jahren Strafe; er werde das nur zugeben, weil er ohnehin wegen DNA - Spuren überführt werden könne. Er, der Vorsitzende, h a- be ihn reden lassen und dann noch ein oder zwei Fragen gestellt. Der Vorsi t- zende gab weiter an, über das Geschehen aus Gründen der Transparenz zu informieren. Am 8. April 2014 suchte der Verteidiger den Angeklagten in der Justi z- vollzugsanstalt auf und berichtete von dem Telefongespräch. Der Angeklagte seinerseits teilte dem Verteidiger mit, R . habe ihm von der Befragung durch den Vorsitzenden Richter erzählt. Einen Tag später telefonierte der weitere Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt S . , mit dem Vorsitzenden Richter K . . Darin bestätigte dieser, Angaben des Beschuldigten R . zum Strafverfahren des Angeklagten entgegengenommen und auch Fragen gestellt zu haben. Er halte dies für z u- lässig. Am 9. April 2014 besuchte Rechtsan walt Sc . erneut den Angekla g- ten in der Justizvollzugsanstalt . Dieser teilte mit, erneut mit R . gesprochen zu haben. Dieser habe ihm gegenüber angegeben, in der Verhandlungspause von einem Vorführbeamten angesprochen, sodann in das Büro des Vors itzenden geführt und dort als Zeuge in der Sache des Angeklagten vernommen worden zu sein. Eine Staatsanwältin sei auch zugegen gewesen. Der Angeklagte übe r- gab am Ende ein Schreiben von R . , in dem dieser bestätigte, dass der Vo r- sitzende K . mit i hm habe reden wollen, er aber nichts gesagt habe. 5 6 7 - 4 - Am 9. April 2014 stellte der Angeklagte per Telefax den Antrag, den Vo r- sitzenden Richter am Landgericht K . wegen Besorgnis der Befange n- heit abzulehnen. Dies stützte er im Wesentlichen auf d en geschilderten G e- schehensablauf. Darüber hinaus wurde gestützt auf Angaben des Gefangenen R . geltend gemacht, dieser sei von dem Vorsitzenden Richter befragt wo r- den, ob der Angeklagte glaubwürdig sei oder lüge. Als er geantwortet habe, das wiss e er nicht, habe der Vorsitzende weiter gefragt, ob er etwas über DNA wi s- se. Weiter sei gefragt worden, ob er wisse, warum der Angeklagte seinen A n- walt gewechselt habe. Der Angeklagte gab hierzu an, niemals mit dem mitinha f- tierten R . über DNA - Spuren od er seinen Anwaltswechsel gesprochen zu h a- ben. Die Besorgnis der Befangenheit stützte der Angeklagte auf den Umstand, dass der Vorsitzende den Zeugen R . unter evidenter Verletzung seines und des Anwesenheitsrechts des Verteidigers bei der Vernehmung ein es Zeugen vernommen habe. Am Morgen des 10. April 2014 vor Beginn der Hauptverhandlung übe r- gab der Angeklagte seinem Verteidiger, Rechtsanwalt Sc . , ein weiteres Schreiben des R . vom 9. April 2014, in dem dieser angab, dass der Vorsi t- zende Richt er ihn am 4. April 2014 unter anderem befragt habe, ob er etwas über die Taten und über Kinder wisse, ob er glaube, dass der Angeklagte selbstmordgefährdet sei, ob er Kenntnis vom Anwaltswechsel habe, ob er e t- was von anderen Fällen und von der Strafvorstel lung des Angeklagten habe und ob er das Gefühl habe, dass der Angeklagte nicht die Wahrheit sage. Bei dieser Befragung seien Frau Staatsanwältin N . sowie die Rechtsanwälti n- nen M . und Bi . anwesend gewesen. Zu Beginn der Haup tverhandlung am 10. April 2014 verlas der Vorsi t- zende Richter K . einen von ihm verfassten Vermerk, in dem er den fo l- genden Sachverhalt einräumte: Der Angeklagte R . habe am 4. April 2014 in 8 9 10 - 5 - einer vor d er Kammer geführten Hauptverhandlung von sich aus spontan geä u- ßert, er mache mit einem Mitgefangenen Umschluss, der in der kommenden Woche vor der Kammer Termin habe. Auf Befragen zu seiner aktuellen Hafts i- tuation, zu seinem Umschlussverhalten und seiner eigenen "Legende" gege n- über Mitgefangenen habe der Angeklagte R . Angaben, teilweise auch auf seine Nachfragen, gemacht. Danach habe der Angeklagte ihm erzählt, er befi n- de sich wegen eines Raubüberfalls in Untersuchungshaft, er habe eine Frau überfallen, dabei sei e n wohl Spuren gesichert worde n. Soweit Spuren da seien, werde er die Tatvorwürfe auch einräumen, ansonsten wolle er sich nicht ä u- ßern. Er habe Sorge, nach der Entlassung wieder Arbeit zu finden, er rechne mit einer Freiheitsstrafe von fünf bis sieben Jahren. R . habe zudem mitgetei lt, er halte den Angeklagten nicht für selbstmordgefährdet. Diesen Sachverhalt habe er, der Vorsitzende, am 7. April 2014 Herrn Rechtsanwalt Sc . aus Gründen der Transparenz mitgeteilt, den Angaben des R . werde keine B e- deutung für das Verfahren ge gen den Angeklagten beigemessen. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde das Schreiben des Mithäftlings R . vom 9. April 2014 verlesen und zum Gegenstand des Befa n- genheitsantrags gemacht. Der Vorsitzende Richter K . nahm in seiner die nstlichen Erklärung vom 10. April 2014 Bezug auf seinen Vermerk vom 9. April 2014 und teilte e r- gänzend mit, "dass im Rahmen der Erörterung der Haftsituation und des U m- schlussverhaltens, in dessen Verlauf Herr R . von sich aus den Angeklagten ansprach, neben der Frage nach der Befindlichkeit des Angeklagten R . und des Herrn B . und zu einer Suizidalität in Bezug auf Herrn B . vom Unterzeichner auch gefragt wurde, ob dieser sich über seine Familie, etwa eine Tochter, ei nen Wechsel des Anwalts und über seine Stra f- vorstellung geäußert habe". R . habe diese Fragen beantwortet und dabei u n- 11 12 - 6 - ter anderem bekundet, der Angeklagte rechne damit, nach fünf bis sieben Ja h- ren entlassen zu werden. Die weitergehenden Äußerungen des Mi thäftlings R . seien unzutreffend. Staatsanwältin N . bestätigte in ihrer dienstlichen Erklärung den Ve r- lauf der Hauptverhandlung vom 4. April 2014 und nahm insbesondere auch im Hinblick auf die Fragen des Vorsitzenden Richters an den Mithäftli ng R . auf dessen dienstliche Stellungnahme Bezug. In seiner Stellungnahme zu den vorgelegten dienstlichen Erklärung en stützte der Angeklagte das Ablehnungsgesuch nicht mehr nur auf die evidente Verletzung von Anwesenheitsrechten bei einer Zeugenve rnehmung außerhalb der Hauptverhandlung, sondern ausdrücklich auch auf die Frage nach seinen Straf maßvorstellungen an den Mithäftling R . . Dies impliziere, dass der Vorsi t- zende von der Schuld des Angeklagten bereits vor Beginn der Hauptverhan d- lung über zeugt sei. Mit Beschluss vom 16. April 2014 wies die Strafkammer das Able h- nungsgesuch als unbegründet zurück. Der sich aus der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden Richters ergebende Sachverhalt sei nicht geeignet, Misstra u- en gegen die Unparteilichkei t und Unvoreingenommenheit des abgelehnten Richters zu begründen. Soweit der Angeklagte befürchte, der Vorsitzende habe die Befragung des Zeugen R . deshalb vorgenommen, um diesen ungestört und unter Verletzung seines prozessualen Rechts auf kontradiktor ische Befr a- gung eines potentiellen Belastungszeugen zu befragen, sei dies bei verständ i- ger Würdigung der Gesamtumstände nicht zu begründen. So habe sich der damalige Mithäftling von sich aus geäußert. Auch seien das Umschlussverha l- ten des R . und somit auch die Person des Angeklagten B . durc h- aus von Interesse für das damalige Verfahren gewesen. 13 14 15 - 7 - Soweit der abgelehnte Richter aus der Situation heraus auch aktiv Fr a- gen in Bezug auf den Angeklagten B . gestellt habe, sei au ch dies nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, weil er an dem unmittelbar auf die Hauptverhandlung vom 4. April 2014 folgenden Werktag den Verteidiger des Angeklagten über den Sachverhalt aus Gründen der Transp a- renz informiert habe. S oweit der Angeklagte schließlich aus der Frage des a b- gelehnten Richters an den Mithäftling R . zu seinen Strafvorstellungen folgere, der abgelehnte Richter sei von der Schuld des Angeklagten bereits überzeugt, sei dieser Schluss nicht zu ziehen. Unabhäng ig davon, dass die Frage auge n- scheinlich an die Äußerung des R . , der Angeklagte habe ihm gegenüber a n- gegeben, soweit Spuren vorhanden seien, würde er die Tatvorwürfe einräumen, angeknüpft habe, impliziere die Frage nach den Strafvorstellungen des abg e- leh nten Richters nicht, dass nach seiner Vorstellung zwingend eine Strafe ve r- hängt werde. II. Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen. Das Verhalten des Vorsitzenden Richters in der gegen den Mithäftling des A n- geklagten gerichteten Ha uptverhandlung, wie es sich aus seiner dienstlichen Erklärung ergibt, ist geeignet, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu b e- gründen (§ 24 Abs. 2 StPO). 1. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sac h- verhalts Grund zu der Annahme hat, dass der oder die abgelehnten Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnehmen, die ihre Unparteilichkeit und Unvo r- eingenommenheit störend beeinflussen kann (BGHSt 24, 336, 338; 48, 4, 8; st. Rspr.). Davon ist hier aus der Sicht eines vernünftigen Angeklagten ausz u- gehen. 16 17 18 - 8 - Der Vorsitzende Richter hat nicht nur Erklärungen des Mithäftlings R . , die dieser zu dem Angeklagten B . und den ihm vorgeworfenen Taten abge geben hat, entgegengenommen. Er hat zudem selbst Fragen an diesen gerichtet, unter anderem jedenfalls dazu, ob der Angeklagte sich über seine Familie, etwa eine Tochter, einen Wechsel des Anwalts oder über seine Stra f- vorstellungen geäußert habe. Damit hat er zu erkennen gegeben, dass er nicht mehr unvoreingenommen und unparteilich an die Sache des Angeklagten he r- angegangen ist. Dies ergibt sich freilich noch nicht aus dem Umstand, dass er Erkläru n- gen des damaligen Angeklagten R . entgegengenommen hat, d ie den Ang e- klagten betrafen. Daraus lässt sich insbesondere dann, wenn solche Angaben auch für das damalige Verfahren des Mithäftlings R . von Bedeutung waren keine Voreingenommenheit des vernehmenden Richters ableiten. Auch der Umstand, dass es in soweit zu (einzelnen) Nachfragen durch den Vorsitzenden gekommen ist, kann noch nicht ohne Weiteres die Besorgnis der Befangenheit begründen. Denn auch dies kann der nicht im Einzelnen rekonstruierbaren Ve r- nehmungssituation geschuldet und damit vom Fragere cht des Vorsitzenden in der damaligen Hauptverhandlung gedeckt sein, in der sich weitere Fragen, be i- spielsweise zum Hintergrund der von dem Mithäftling R . abgegebenen Erkl ä- rungen, etwa im Zusammenhang mit der Einschätzung der möglichen Suizidal i- tät des A ngeklagten B . , aufdrängten, ohne dass damit prozessuale Rechte des Angeklagten in grober Weise verletzt worden wären. Nicht mehr von einem möglichen Fragerecht des Vorsitzenden Richters im Verfahren gegen den Mithäftling R . gedeckt war aber die Frage nach den Strafmaßvorstellungen des Angeklagten, die für das Verfahren gegen den Mi t- häftling offenkundig keine Bedeutung haben konnten. Sie war erkennbar gele i- tet von einem Interesse des Vorsitzenden Richters an einer anderen, in seine 19 20 21 - 9 - Zustän digkeit fallenden Strafsache, hier am Verfahren gegen den Angeklagten, und zielte darauf ab, vor Beginn der Hauptverhandlung zu erfahren, wie der Angeklagte die Erfolgsaussichten seines Strafverfahrens einschätze. Das Wi s- sen darüber steht einem Gericht bei seiner Urteilsfindung regelmäßig frühe s- tens mit dem Plädoyer der Verteidigung zur Verfügung; eine dahingehende Frage an den Angeklagten im Verlauf einer Hauptverhandlung wäre nicht nur praktisch ungewöhnlich, sondern würde auch rechtlichen Bedenken begegn en. Denn die Vorstellung des Angeklagten über das Maß der Strafe ist in einem auf Wahrheitsermittlung ausgerichteten Strafverfahren, an dessen Ende eine schuldangemessene Strafe zu stehen hat, ohne Bedeutung. Stellt ein Richter gleichwohl eine darauf geric htete Frage, ist nicht auszuschließen, dass die hierdurch gewonnene Kenntnis sachwidrig im Zusammenhang mit der Festste l- lung von Schuld und der Bemessung von Strafen Bedeutung erlangen kann. Geschieht dies wie im zugrunde liegenden Fall zudem außerhalb der Haup t- verhandlung und in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers durch Vernehmung einer anderen Auskunftsperson, lässt dies besorgen, dass der eine solche Frage stellende Richter dem Angeklagten nicht mehr unparte i- lich und unvoreingenommen gegenüber steht. Hinzu kommt, dass die Frage nach den Strafvorstellungen des Angeklagten zwar nicht wie das Landgericht zutreffend ausführt impliziert, dass nach der Vorstellung des fragenden Ric h- ters "zwingend" eine Strafe verhängt werde. Ihr ist aber die Vorstellung des Richters zu entnehmen, der Angeklagte mach e sich über ein Strafmaß Geda n- ken, was (auch aus Sicht des Richters) voraussetzt, dass der Angeklagte Stra f- taten begangen hat oder jedenfalls davon ausgeht, dass er schuldig gespr o- chen werde. D ie Frage lässt insoweit besorgen, der Vorsitzende Richter habe sich von der Schuld des Angeklagten bereits überzeugt oder jedenfalls im "Vo r- feld" überzeugen wollen. - 10 - 2. Der Umstand, dass der abgelehnte Richter die Vorgänge aus der Hauptverhandlung gegen den Mithäftling R . am darauf folgenden Werktag dem Verteidiger des Angeklagten "aus Gründen der Transparenz" mitgeteilt hat, lässt die Besorgnis der Befangenheit nicht entfallen. Dies käme nur in Betracht, wenn gerade durch diese Erklärung der Eindruc k einer möglichen Befangenheit beseitigt würde (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1). Dies ist hier aber nicht der Fall. Der abgelehnte Richter hat mit seinem Vorgehen (und ausdrüc k- lich auch in seinem Telefonat mit Rechtsanwalt S . ) zu erkennen g egeben, dass er sein Verhalten, das er lediglich aus Gründen der Transparenz offenba r- te, unzutreffender Weise für zulässig erachtete. Er hat damit auch wenn er bekundete, den gewonnenen Erkenntnissen werde keine Bedeutung für das Verfahren beigemessen die sich aus seinem prozessualen Verhalten erg e- benden Gründe für die Annahme der Besorgnis der Befangenheit nicht ausg e- räumt. III. Die mangelhafte Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs des A n- geklagten führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurüc k- verweisung (§ 338 Nr. 3 StPO). Fischer Mutzbauer Krehl Eschelbach Bartel 22 23
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