ECLI:DE:BGH:2018:16 0118B2STR527.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 527 /17 vom 16. Januar 201 8 in de r Straf sache gegen 1. 2. wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 2. Strafs enat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Besch wer - deführers und des Generalbundesanwalts zu 2. auf dessen Antrag am 16. Januar 2018 ge mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO , § 354 Abs. 1 StPO entspr e- chend beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- ge richts Darmstadt vom 18. Juli 2017 im Schuldspruch d a- hingehend geändert, dass die A ngeklagten jeweils der Ve r- gewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Nötigung schuldig sind. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ver worfen. 3. Der Angeklagte R . hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra gen. Es wird davon abgesehen, dem Angeklagten M . die Kosten seine s Rechtsmittels aufzuerlegen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Raub verurteilt . Es hat g e- gen den zur Tatzeit heranwachsenden Angeklagten M . eine Jugendstrafe 1 - 3 - von drei Jahren und sechs Monaten und gegen den erwachsenen Angeklagten R . eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt. Die jeweils auf die S achrüge gestützte n Revision en der Angeklag ten fü h- ren zur Abä nderung der Schuldsprüche, soweit es die tateinheitliche Verurte i- lung wegen Raubes betrifft. Ins oweit weist die zugrunde liegende Beweiswürd i- gung Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Im Übri gen sind die Rechtsmi ttel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts lernten die Angeklagten am Abend des 3. Dezember 2016 die spät er Geschädigte L . und deren Begleitung, die Zeugin K . , auf der Fahrt mit einem Linienbus in O . zufällig kennen. Aus einem spontanen Entschluss heraus suchten die Angeklagten gemeinsam mit den Zeugin nen L . und K . eine Bar auf und verbrachten dort gemeinsam den A bend. Nach Verlassen der Bar gegen 2.30 Uhr begleiteten die Angeklagten die Zeugin L . auf dem Nachhauseweg. Auf Grund eines spontanen Tatent - schlusses kamen die Angeklag ten überein, mit der Geschädigten auch ge gen deren Willen sexuell zu verkehr en . Um ihren Tatplan durchzuführen griffen die Angeklagten die sich einer sexuellen Annährung verweigernde Zeugin an den Armen und zogen sie gewaltsam in einem Parkgelände hinter eine Hecke. M . hielt der Zeugin Mund und Nase zu, so dass sie nicht mehr schrei e n konnte. R . schlug ihr mehrfach ins Gesicht und drohte ihr, sie umzubrin - gen, wenn sie weiter schreie . 2 3 4 - 4 - Als die Geschädigte während dieses Geschehens von der Zeugin K . angerufen wurde, riss M . der Geschädigten d as Mobiltele - fon aus der Hand und nahm es im Einverständnis mit dem Angeklagten R . an sich, um zu verhindern, dass die Geschädigte um Hilfe r ief . Gleich - zeitig hatten beide Angeklagte die Absicht , das Mobiltelefon für sich zu beha l- ten. Es wurde i n der Folge von dem Angeklagten R . mit einer eigenen SIM - Karte genutzt. Die Angeklagten warfen die völlig verängstigte Zeugin zu Boden. Wä h- rend M . die Zeugin festhielt, vollzog der Angeklagte R . den vagina - len Geschlechtsverkehr a n der Z eug in. Im Ansch luss erzwangen beide Ang e- klagte den O ralverkehr . Überdies drang de r Angeklagte M . mit d em Zei - gefinger seiner rechten Hand in die Scheide der Geschädigten ein. Durch zwei Spaziergänger wurden die An geklagten bei der weiteren Tatbegehung ge stört un d traten hierauf die Flucht an. 2. Die überwiegend ge ständigen Angeklagten haben ein räuberisches Handeln bestritten. Das Landgericht hat seine Überzeugung, die Angeklagten hätten in dem Moment , als M . der Geschädigten das T elefon entrissen habe , auch beabsichtigt, das Mobiltelefon dauerhaft für sich zu behalten und zu verwenden , auf den Umstand gestützt , dass M . der Geschädigten das Telefon entrissen und R . eingeräumt habe, das Telefon am Tatort an sich gen ommen und dieses seit dem Tattag genutzt zu habe n. II. Die auf die Sachrüge vorzunehmende umfassende Überprüfung des a n- gefochtenen Urteils führt zu der aus der Beschlussf orme l ersichtlichen Abänd e- rung des Schuldspruchs . I m Übri gen bleiben die Rechtsmitte l ohne Erfolg . 5 6 7 8 - 5 - Die Strafkammer hat zwar die von ihr getroffene Feststellung, der Ang e- klagte M . habe, im Einverständnis mit dem Angeklagten R . , das Mobiltelefon der Geschädigten an sich genommen, um zu verhindern, dass die Geschädigte Hilf e holt, hinreichend belegt. Ihre weitergehende Feststellung, beide Angeklagte hätten in diesem Moment auch die Absicht gehabt , dass M o- biltelefon zu behalten und zukünftig für sich zu verwenden, ist jedoch nicht tra g- fähig begründet. 1 . Die Beweiswürdigun g ist originäre Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Allein ihm obliegt es, die Ergebnisse der Hauptverhandlung festzustellen und abschließend zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen müssen nicht zwi n- gend sein. Es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl . BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 4 StR 420/14, NStZ - RR 2015, 148 mwN). Das Revisionsg e- richt hat die Beweiswürdigung des Tatrichters selbst dann hinzunehmen, wenn eine anderweitige Beurt eilung näher gelegen hätte oder überzeugender gew e- sen wäre (vgl. BG H, Urteil vom 5. Dezember 2013 4 StR 371/13, juris Rn. 9 ; Urteil vom 24. März 2015 5 StR 521/14, NStZ - RR 2015, 178, 179). Das Rev i- sionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatg e- richts mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil s ie Lücken oder Widersprüche au f- weist, mit Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht überei n- stimmt oder sich so weit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (vgl. BG H, Urteil vom 12. Januar 2017 1 StR 360/16, BeckRS 2017, 104320 ; Urteil vom 21. März 2013 3 StR 247/12, NStZ 2013, 420 , 421 mwN) . Zudem be - dürfen die Feststellungen der Strafkammer einer tragfähigen Beweisgrundlage (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 5. Dez ember 2017 4 StR 513/17, juris Rn . 2; KK - Ott, StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 84). 9 10 - 6 - 2 . Diesen Anforderungen genügt das angegriffene Urteil nicht. Die Fes t- stellung der Strafkammer, beide Angeklagte hätten in dem Moment , als der A n- geklagte M . der Gesch die Absicht (gehabt), das Mobiltelefon zu behalten und zukünftig für sich zu verwenden , erweist sich als nicht tatsachengestützte Schlussfolgerung. Dabei ist das Landgericht im Ansatz rechtlich zutr effend davon ausg e- gangen, dass die zeitnahe Inbetriebnahme eines fremden Mobiltelefons nach seiner Erlangung durch Wegnahme mit einer ei genen SIM - Karte regelmäßig ein Indiz dafür darstellt, dass der Täter bereits zum Zeitpunkt der Wegnahme mit der erfo rderl ichen Zu eignungsabsicht handelt e . Dies gilt jedenfalls dann, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter die Zueignungsa b- sicht er st nach der Wegnahme gefasst haben könnte (vgl. hierzu Fischer, StGB, 65. Aufl., § 242 Rn. 43) . Vorliegend ermöglichen jedoch allein die Ansichnahme am Tatort und die spätere Nutzung des Mobiltelefons durch den Angeklagten R . nach de r konkreten Tat nicht den Schluss auf eine bereits im Z eitpunkt der Wegnahme bei den Angeklagten vorhandene Zueignungsabsi cht. Denn der nachträglichen Nutzung kommt für die Frage, zu welchem Zeitpunkt sich die Angeklagten en t- schlossen, das Mobiltelefon zu behalten und zukünftig für sich zu verwenden , in der konkreten Tatsituation keine hinreichende indizielle Wirkung zu , da A n- haltspunkte bestehen, dass die Angeklagten die Zueignungsabsicht erst nach der Wegnahme gefasst haben könnten . So hat das Landgericht festgestellt , dass der Angeklagte M . der Geschädigten das Telefon entriss, um zu verhindern, dass diese Hilfe herbe i- rief . Dies könnte dafür sprechen , dass die Angeklagten sich erst nach der weit e- 11 12 13 14 - 7 - ren Tatausführung, beispielsweise nach Verlassen des Tatortes, entschlossen haben , das Mob iltelefon für sich zu behalten. 3 . Der Senat schließt aus, dass in einer neue n Hauptverhandlung noch weitergehende Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen werden kön nen, die zu einer tateinheitlichen Verurteilung wegen Raubes führen könn te n . Aus diesem Grund ändert er den Schuldspruch , der im Übrigen keinen Rechtsfehler enthä lt, dahingehend ab , dass die Angeklagten jeweils der Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und im Hinblick auf die gewal t- same Wegnahme des Mobiltelefons mit Nötigung schuldig sind. Eine d arüber hinaus gehende tateinheitli che Verurteilung wegen Unte r- schlagung des Mobiltelefons hindert die Subsidiaritäts klausel aus § 246 Abs. 1 StGB. Dass es sich bei den verwirklichten Tatbeständen der Vergewaltigung und der gefährlichen Körperverletzung nicht um Zueignungsdelikte handelt, steh t der Subsidiarität des Unterschlagungstatbestands nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 1 StR 513/01, BGHSt 47, 243, 244; Senat, Beschluss vom 13. August 2004 2 StR 234/04, juris; BGH, Beschluss vom 24. Juli 2014 3 St R 188/14, StraFo 2014, 434). § 265 Abs. 1 StPO hindert die Änderung der Schuldsprüche nicht, da die Angeklagten sich nicht an ders hätten verteidigen können. 4. Die Strafaussprüche halten im Ergebnis revision srechtlicher Nachpr ü- fung noch stand. a) Zwar hat das Land gericht im Rahmen der Bemessung der Jugendstr a- fe rechtsfehlerhaft gewürdigt, dass der heranwachsende Angeklagte M . t ateinheitlich einen Raub verwirklicht hat. Im Hinblick auf die zahlreichen g e- 15 16 17 18 19 - 8 - wichtigen Umstände, die die Kam mer zur Schwere seiner Schuld und der Erfo r- derlichkeit einer längeren Ge samterziehung herangezogen hat, schließt der Senat aus, dass das Landgericht ohne den vorliegenden Rechtsfehler zur Ve r- hängung einer niedrigeren Jugendstrafe gekommen wäre. b) Soweit das Landgericht bei d er Zumessung der Freiheitsstrafe bezü g- lich des Angeklagten R . rechtsfehlerhaft zu seinem Nachteil ebenfalls die tateinheitliche Begehung eines Raubes gewürdigt hat, schließt der Senat aus, dass a ngesichts der verbleibenden gewichtigen Strafschärfun gsgründe, insb e- sondere im Hinblick auf die verwirklichte Vergewaltigung, das Landgericht ohne den aufgezeigten Rechtsfehler eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte. Krehl Eschelbach Zeng Grube Schmidt 20
Full & Egal Universal Law Academy