BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 531/01 vom 17. April 2002 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Untreue u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. April 2002, an der teilgenommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofes Dr. Jähnke als Vorsitzender, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß, Prof. Dr. Fischer, Richterin am Bundesgerichtshof Elf als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeam tin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 22. Februar 2001 mit den Fes t - stellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wir t - schaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M. vom Vorwurf der Untreue in Tateinheit mit Betrug, die Angeklagten H. un d N. vom Vorwurf der Anstiftung zur Untreue freigesprochen. Die hiergegen eingelegte, vom G e - neralbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts schloß der Angeklagte M. als damaliger Landrat des ehemaligen Landkreises B. am 24. Februar 1993 mit den Angeklagten H. und N. einen sog e - nannten "Betreibervertrag" mit einer Laufzeit von zehn Jahren über die Nu t - zung einer von der H. und N. GbR zu erwerbenden Liegenschaft ("Objekt A. ") als Gemeinschaftsunterkunft für Aussiedler und auslnd i - sche Flüchtlinge. Darin verpflichtete sich die Gesellschaft als Betreiber, insg e - samt 620 Pltze zur Verfügung zu stellen; die Belegung sollte nach Erwerb und - 4 - Umbau des Objekts beginnen. Als Entgelt wurde pro untergebrachte Person und Tag ein Betrag von 25,99 DM vereinbart. Dem lag ein "Finanzierungsko n - zept" zugrunde, welches u.a. einen Aufwand fr "Kauf einsch. Zinsen und U m - bau der Gebude sowie Schaffung Außenanlagen einschl. Bearbeitungsg e - bhr" in Gesamthöhe von ca. 16,1 Millionen DM vorsah. Unabhngig von der tatschlichen Belegung sollte der Betreiber den Unterkunftssatz fr 80 % der jeweils belegbaren Pltze abrechnen können. Bei einer Über- oder Unte r - schreitung "der Investitionssumme" waren Betreiber und Nutzer berechtigt, e i - ne Anpassung des Tagessatzes pro Person um 0,15 DM je 100.000 DM zu verlangen; der Betreiber war verpflichtet, "ber die Investitionssumme dem Nutzer Nachweis zu fhren". Die Parteien gingen davon aus, daß die volle B e - legungskapazitt am 1. April 1994 hergestellt sein wrde. Die Aufwendungen fr die Unterbringung der genannten Personen waren vom Freistaat Thringen zu tragen. Die Titelverwaltung oblag dem Landesamt fr Soziales und Familie; die Angelegenheiten der Unterbringung waren den kreisfreien Stdten und Landkreisen bertragen. Die erforderliche Zustimmung des Landes zu dem Vertrag vom 24. Februar 1993 wurde erteilt. Nachdem der Betreiber das Grundstck im April 1993 fr einen Kau f - preis von 8,5 Millionen DM von dem Landkreis erworben hatte, kam es in der Folge zu unvorhergesehenen Schwierigkeiten beim Umbau und Ausbau des Objekts, so daß eine Fertigstellung zum 1. April 1994 nicht möglich war. Als sich bei einer Begehung am 16. Mrz 1994 erwies, daß ab 1. April 1994 "a l - lenfalls 500" Pltze zur Verfgung stehen wrden, verlangten die Angeklagten H. und N. von dem Angeklagten M. , gleichwohl bereits a b 1. April 1994 80 % der vollen Kapazitt, also 496 Pltze abrechnen zu können. Der Angeklagte M. war hiermit einverstanden, "erwartete" aber im Gegenzug einen Verzicht der Mitangeklagten auf eine mögliche Anhebung des Tagessa t - - 5 - zes. Hierauf einigten sich die Angeklagten mndlich; Dritte wurden hierber nicht in Kenntnis gesetzt. Ebenfalls am 16. Mrz 1994 teilte der Angeklagte M. bewuût wahrheitswidrig dem Landesamt fr Familie und Soziales des Freistaats Thringen mit, eine Belegungskapazitt von 620 Pltzen sei ab 1. April 1994 gewhrleistet. Vom 1. April bis zum 31. Dezember 1994 rechneten die Angeklagten H. und N. daraufhin jeweils 80 % von 620 Pltzen ab, obgleich di e - se Anzahl tatschlich nicht zur Verfgung stand; vielmehr wurde die Kapazitt von 620 Pltzen erst nach Abschluû der Bauarbeiten im Januar 1995 erreicht. Der Landkreis erstattete den Angeklagten H. und N. auf Veranlassung des Angeklagten M. jeweils die abgerechneten Stze fr 496 Pltze und erhielt diese Aufwendungen wiederum vom Freistaat Thringen (Landesamt fr Soziales und Familie) erstattet; Grundlage hierfr war die u n - zutreffende Freimeldung des Angeklagten M. vom 16. Mrz 1994. Als unb e - rechtigte Zuvielleistung fr diesen Zeitraum hat das Landgericht - auf der Basis von 500 zur Verfgung stehenden Pltzen - einen Betrag von ca. 686.000 DM festgestellt, weiterhin, daû die Gesamtsumme der Um- und Neubaukosten ei n - schlieûlich der Zinsaufwendungen hierfr um 564.000 DM berschr itten wurde. Eine Anhebung des Tagessatzes gemû § 13 a des Betreibervertrags machten die Angeklagten H. und N. nicht geltend. 2. Das Landgericht hat auf der Grundlage dieser Feststellungen sowohl das Vorliegen einer Untreue als auch eines Betrugs durch den Angeklagten M. verneint, weil es an einem Vermgensschaden fehle; dem Freistaat Th - ringen sei nmlich infolge der Vermgensverfgung ber Haushaltsmittel, we l - che dem vorgesehenen Verwendungszweck entsprochen htten, zugleich ein Vermgensvorteil durch den Verzicht auf die mgliche Tagessatzerhhung z u - - 6 - geflossen. Dieser Vorteil habe etwa 1,1 Millionen DM betragen. Auch eine schadensgleiche Vermgensgefhrdung sei nicht eingetreten, da es bei der Vereinbarung am 16. Mrz 1994 keine Anhaltspunkte dafr gegeben habe, die Angeklagten H. und N. wrden sich an die Vereinbarung nicht ha l - ten. Diese Erwgungen rechtfertigen den Freispruch nicht. a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts fehlt es hier nicht an e i - nem Vermgensschaden. Das Landgericht hat unter Berufung auf BGHSt 43, 293, 297 f. angenommen, die Verfgung des Angeklagten M. ber Hau s - haltsmittel in Hhe von 686.000 DM im Jahr 1994 zugunsten der Angeklagten H. und N. sei nicht zweckwidrig erfolgt, weil der Angeklagte die Mittel "fr den vorgegebenen Zweck, nmlich die Entlohnung der Angeklagten H. und N. " eingesetzt habe (UA S. 13). Dies trifft, wie der Gen e - ralbundesanwalt zutreffend ausgefhrt hat, schon deshalb nicht zu, weil - anders als in dem BGHSt 43, 293 zugrunde liegenden Fall - vorliegend ein Anspruch der Mitangeklagten auf Bezahlung nach Maûgabe der fingierten B e - legungszahl gar nicht bestand und daher kein Bedarf fr die Mittelverwendung gegeben war. Soweit von der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung die Mglichkeit angesprochen wurde, die Angeklagten N. und H. kn n - ten einen Schadensersatzanspruch wegen der von ihnen nicht zu vertretenden Verzgerung bei der Fertigstellung des Objekts gehabt haben, welcher durch die Leistung aufgrund der vorgetuschten Belegungszahl erfllt worden sei, liegt dies nach den bisherigen Feststellungen nicht nahe. Daû die Planung und Finanzierung der Angeklagten N. und H. "darauf angelegt" war, daû eine Belegungskapazitt von 620 Pltzen zum 1. April 1994 herg e - stellt sein sollte (UA S. 9), hat im Betreibervertrag vom 24. Februar 1993 ke i - - 7 - nen Ausdruck gefunden. Vielmehr begann die Laufzeit des Vertrags vier W o - chen nach Fertigstellungsanzeige; die Nutzung sollte "nach Fertigstellung nachdem der Betreiber ber das Objekt verfgen und mit Umbau- und Renovi e - rungsarbeiten bzw. der Neuerrichtung beginnen kann" beginnen, die Entgelt s - verpflichtung in Hhe der "jeweils mglichen Belegungskapazitt" bestehen. Hieraus ergibt sich, daû schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Neuba u - maûnahmen vorgesehen waren; berdies ging der Vertrag ersichtlich von einer sukzessiven Erreichung der Gesamtkapazitt aus. Schlieûlich waren am 16. Mrz 1994 nicht nur der Teilneubau, sondern auch Klranlage und Bran d - schutzmaûnahmen nicht abgeschlossen. Es ist daher nicht naheliegend, daû zu diesem Zeitpunkt ein Schadensersatzanspruch der Betreiber berhaupt oder gerade in der Hhe bestanden haben knnte, in welcher der Kostentrger vom Angeklagten M. durch die tuschende Erklrung zu Zahlungen vera n - laût wurde. Bei der Beurteilung pflichtwidriger Verfgungen ber Haushaltsmittel ist nicht auf das Gesamtergebnis einer Wirtschaftsperiode oder eine "letzten E n - des" erreichbare Saldierung mglicher Vor- und Nachteile fr das zu betreue n - de Vermgen abzustellen, sondern auf die einzelne Untreuehandlung (vgl. BGHSt 40, 287, 298; 43, 293, 296 f.; BGH NStZ 2001, 248, 251); es kommt fr die Feststellung eines Vermgensschadens daher darauf an, ob zum Zeitpunkt des Eintritts des Vermgensnachteils dem Treugeber zugleich ein ausgle i - chender vermgenswerter Vorteil zuflieût (BGH NStZ 1997, 543). Ein solcher Ausgleich kann bei pflichtwidrigen Entgeltleistungen an Dritte insbesondere in der Gleichwertigkeit der erlangten Gegenleistung liegen (vgl. BGHSt 40, 293, 298). Hieran mangelt es vorliegend ersichtlich, denn die Zuwendung an die Angeklagten H. und N. erfolgte gerade nicht als Gegenleistung fr von diesen vertraglich erbrachte Leistungen. Ein ausgleichender Verm - - 8 - gensvorteil lag entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht in dem "Verzicht" der Angeklagten H. und N. auf eine ihnen zustehende Vergtungserhhung. Selbst bei Annahme des vom Landgericht errechneten Überschreitungsbetrags hatte der festgestellte - von den Beteiligten geheimg e - haltene - "Verzicht" zum Zeitpunkt der schdigenden Vermgensverfgung, auf welchen allein es ankommt, keinen auch nur annhernd konkretisierbaren Vermgenswert und war daher zur Saldierung nicht geeignet. Zu dem Zeitpunkt der Absprache am 16. Mrz 1994 stand weder fest, ob und wann die geplante Belegungskapazitt erreicht wrde, noch war die Hhe der noch aufzuwende n - den Investitionssumme bestimmt; es war daher ungewiû, ob berhaupt jemals ein Anspruch entstehen wrde, auf dessen Geltendmachung die Angeklagten H. und N. verzichten konnten. Weitere Unsicherheitsfaktoren ergaben sich schon daraus, daû der Verzicht nur mndlich vereinbart und vom Angeklagten M. weder gegenber seinen Mitarbeitern noch gegenber dem Landesamt fr Soziales und Familie offenbart wurde. Aus der Vereinbarung ergab sich daher allenfalls eine vage Chance zuknftiger Vermgensmehrung fr das vom Angeklagten M. zu betreuende Vermgen; diese stellte keinen den Nachteil unmittelbar ausgleichenden Vorteil dar (vgl. BGHSt 17, 147, 148; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 38). b) Dasselbe gilt auch fr den Tatvorwurf des Betrugs; die an BGHSt 43, 293, 299 orientierten Erwgungen des Landgerichts zur Dispositionsfhigkeit des Freistaats Thringen und zur fehlenden Notwendigkeit einer gewichtigen Kreditaufnahme des Landes (UA S. 21 f.) gehen fehl, weil es schon an einer gleichwertigen Gegenleistung fr die schdigende Vermgensverfgung fehlte. c) Aufgrund des unzutreffenden Ausgangspunkts mangelt es auch den Erwgungen des Landgerichts zum Vorsatz des Angeklagten M. an einer - 9 - Grundlage, ohne daû es hierbei auf die von der Revision vorgetragenen U m - stnde der weiteren geschftlichen Beziehungen zwischen den Angeklagten ankommt; Feststellungen hierzu trifft das Urteil nicht. Fr die Annahme zumi n - dest bedingten Vorsatzes stellt - was das Landgericht nicht errtert - die Vo r - gehensweise des Angeklagten M. ein gewichtiges Indi z dar. Kam es ihm, w o - von das Landgericht nach seiner nicht nher begrndeten Auffassung "ausg e - hen muûte" (UA S. 22), darauf an, einen Schaden fr das Land Thringen a b - zuwenden, so lag es fern, dies unter Verstoû gegen die Genehmigungspflicht und unter Geheimhaltung gegenber dem Landesamt fr Soziales und Familie durch wissentlich falsche, tuschende Erklrungen zu tun. 3. a) Da der Freispruch sich somit schon auf der Grundlage der landg e - richtlichen Feststellungen als rechtsfehlerhaft erweist, kommt es auf die von der Revision erhobenen Einwendungen gegen die Beweiswrdigung nicht an. Der Senat merkt hierzu an, daû jedenfalls die Feststellung, es sei am 16. Mrz 1994 die von den Angeklagten behauptete Verzichts-Vereinbarung geschlo s - sen worden, einer tragfhigen Grundlage in den Urteilsgrnden entbehrt. We l - cher Anhaltspunkt fr die Richtigkeit dieser Einlassung sich aus der im Urteil wiedergegebenen Aussage der Zeugin Me. ergeben knnte, ist nicht ersich t - lich, denn die Zeugin war bei dem Gesprch nicht anwesend und hat auch spter von seinem Inhalt nichts erfahren (UA S. 16). b) Soweit das Landgericht seiner Berechnung des die ursprnglich pr o - jektierte Gesamtinvestition bersteigenden Betrags eine Vertragsauslegung zugrunde gelegt hat, wonach auch eine mgliche Erhhung der Zinslast zu e i - ner Anpassung des Tagessatzes berechtigen sollte, versteht sich dies nicht von selbst und wird vom neuen Tatrichter zu prfen sein. Eine solche Ausl e - gung des Betreibervertrags wrde - wovon das Landgericht offenbar ausg e - - 10 - gangen ist - dazu fhren, daû das den Angeklagten N. und H. zu leistende Entgelt um so hher wrde, je weniger Kredite zurckgefhrt w r - den. Eine solche vollstndige Freistellung der Vertragspartner von allen Ris i - ken wre so ungewhnlich, daû die Annahme eines solchen Vertragsinhalts besonderer Begrndung bedurfte. Jhnke Otten Rothfuû Fischer Elf
Full & Egal Universal Law Academy