BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 535/09 vom 27. Januar 2010 BGHSt: ja BGHR: ja Ver366ffentlichung: ja StPO 247 244 Abs. 4 Satz 1, 2 Wenn der Tatrichter einen Beweisantrag auf Einholung eines weiteren Sachver-st344ndigengutachtens (247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO), der auf substantiiert dargeleg-te methodische M344ngel des (vorbereitenden) Erstgutachtens gest374tzt ist, allein mit der Begr374ndung zur374ckweist, er verf374ge selbst 374ber die erforderliche Sach-kunde (247 244 Abs. 4 Satz 1 StPO), darf er sich in den Urteilsgr374nden hierzu nicht dadurch in Widerspruch setzen, dass er seiner Entscheidung das Erstgut-achten ohne Er366rterung der geltend gemachten M344ngel zugrunde legt. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 2 StR 535/09 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 27. Januar 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Bonn vom 8. Juni 2009 mit den zugeh366rigen Feststellun-gen aufgehoben mit Ausnahme der als Fall 7 oder 8 der Ur-teilsgr374nde abgeurteilten, vom Angeklagten mittels Videokame-ra aufgezeichneten Tat und der hierf374r verh344ngten Einzelstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-brauchs eines Kindes in zwei F344llen, jeweils in Tateinheit mit Missbrauch von Schutzbefohlenen, sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in acht F344llen, jeweils in Tateinheit mit Missbrauch von Schutzbefohlenen, zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im 334b-rigen - Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern in 52 weiteren F344llen - freigesprochen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensr374ge 374-berwiegend Erfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts f374hrte der Angeklagte im Zeitraum zwischen August 2006 und Mai 2007 an der damals achtj344hrigen Tochter seiner Lebensgef344hrtin in zahlreichen F344llen sexuelle Handlungen aus oder lie337 das Kind sexuelle Handlungen an ihm vollziehen. Mangels Konkreti-sierbarkeit weiterer F344lle hat das Landgericht jeweils mindestens zwei F344lle des Oralverkehrs des Kindes am Angeklagten (F344lle 9 und 10 der Urteilsgr374nde), der Masturbation des Angeklagten durch das Kind (F344lle 7 und 8) sowie ver-schiedener sexueller Handlungen des Angeklagten an dem Kind (F344lle 1 bis 6) festgestellt. Eine der beiden als F344lle 7 und 8 abgeurteilten Taten des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen im Mai 2007 zeichnete der Angeklagte mittels einer an sei-nem im Arbeitszimmer stehenden Computer installierten webcam auf und spei-cherte die Aufnahme auf seinem PC; dies f374hrte zur Entdeckung durch seine Lebensgef344hrtin, die aber erst etwa sechs Monate sp344ter, als der Angeklagte sich einer anderen Frau zuwandte, Strafanzeige erstattete. 2 Der Angeklagte hat die aufgezeichnete Tat im Wesentlichen einger344umt, weitere 334bergriffe aber bestritten. Das Landgericht hat seine Einlassung inso-weit als durch die Aussagen der Gesch344digten bei der Polizei, im Rahmen der Exploration durch eine Sachverst344ndige sowie in der Hauptverhandlung als wi-derlegt angesehen, jedoch mangels weitergehender Konkretisierbarkeit jeweils nur zwei F344lle der insgesamt f374nf unterschiedlichen Handlungsabl344ufe als hin-reichend bewiesen angesehen. 3 2. Der Verfahrensr374ge eines Versto337es gegen 247 244 Abs. 4 StPO liegt folgender Ablauf zugrunde: 4 Die Gesch344digte wurde am 5. Februar 2008 polizeilich zur Sache ver-nommen, 344u337erte sich bei dieser Gelegenheit aber nicht detailliert zu einzelnen 5 - 4 - Vorf344llen. Nach Beauftragung einer Sachverst344ndigen durch die Staatsanwalt-schaft fand am 3. Juli 2008 ein zweist374ndiges aussagepsychologisches Explo-rationsgespr344ch in Anwesenheit der Mutter der Gesch344digten statt. Auf der Grundlage dieser Exploration erstattete die Sachverst344ndige ihr vorl344ufiges schriftliches Gutachten, dem ein Wortprotokoll der Exploration beigef374gt war. Die Hauptverhandlung begann am 27. Mai 2009. In ihrem Verlauf wurden ein Polizeibeamter zum Inhalt der Vernehmung vom 5. Februar 2008 und die Sach-verst344ndige zum Inhalt der 304u337erungen bei der Exploration am 3. Juli 2008 vernommen; die Gesch344digte selbst hat bei ihrer Vernehmung in der Hauptver-handlung sodann "ihre Angaben gegen374ber der Sachverst344ndigen im Wesentli-chen best344tigt" (UA S. 23), wobei allerdings "wie schon bei der Sachverst344ndi-gen 205 kaum ein Bericht in freier Rede zu erhalten (war)" (ebd.). Danach erstat-tete die Sachverst344ndige ihr Gutachten zur Frage der Glaubhaftigkeit der Aus-sage der Gesch344digten. Im Anschluss daran stellte die Verteidigerin den Beweisantrag, ein weite-res aussagepsychologisches Gutachten zur Glaubhaftigkeit der Angaben der Gesch344digten einzuholen. Zur Begr374ndung f374hrte der Antrag aus, das Gutach-ten der Sachverst344ndigen Dr. U. weise "qualitative M344ngel in Bezug auf die Fragetechnik sowie die Analyse der speziellen Aussaget374chtigkeit, Aussage-entstehung und -entwicklung sowie der Pr374fung motivationaler Faktoren f374r eine Falschaussage auf". Der Antrag legte im Folgenden anhand von Ausz374gen aus dem Wortprotokoll der Exploration dar, die Sachverst344ndige habe die Befra-gung der damals 10j344hrigen Zeugin in Form sog. "geschlossener" Fragen oder unter Vorgabe mehrerer Antwortm366glichkeiten durchgef374hrt, wobei das Kind in zahlreichen F344llen Vorgaben der Sachverst344ndigen nur einsilbig oder durch zu-stimmende Laute best344tigt habe. Dies sei aussagepsychologisch fehlerhaft ge-wesen, da es suggestive Wirkungen haben und die Erinnerung der kindlichen Zeugin in Richtung auf bestimmte Ergebnisse habe ver344ndern k366nnen. Dies 6 - 5 - habe sich auch auf die Vernehmung der Gesch344digten in der Hauptverhandlung auswirken k366nnen. Diese suggestiven Effekte und Besonderheiten bei Aussa-geentstehung und -entwicklung seien im Gutachten der Sachverst344ndigen nicht ber374cksichtigt worden; es weise daher erhebliche qualitative M344ngel auf und entspreche nicht den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickel-ten Anforderungen an aussagepsychologische Gutachten. Das Landgericht hat den Beweisantrag mit der Begr374ndung abgelehnt, die Kammer verf374ge selbst 374ber die erforderliche Sachkunde (247 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen sei Aufgabe des Gerichts; ein aussagepsychologisches Gutachten k366nne nur eine zus344tzliche Entscheidungshilfe sein. Der Beschluss f374hrte sodann aus: "Beson-dere Umst344nde, die im vorliegenden Fall die Hinzuziehung eines Sachverst344n-digen erfordern w374rden, sind nicht ersichtlich. Die Kammer hat allein zur umfas-senden Sachverhaltsaufkl344rung die 205 Sachverst344ndige U. zur Hauptverhand-lung hinzugezogen, zumal ihr hinsichtlich der Angaben der Zeugin 205 im Rah-men der Exploration zwecks 334berpr374fung der Aussagekonstanz ohnehin die Funktion einer Zeugin zufiel." 7 In den Urteilsgr374nden hat das Landgericht eine ausf374hrliche W374rdigung der Aussage der Gesch344digten vorgenommen und diese als glaubhaft angese-hen. Abschlie337end hat es ausgef374hrt: "Hinsichtlich der Bewertung der Zuverl344s-sigkeit der Bekundungen der Zeugin 205 hat sich die Kammer auch der Beratung durch die ihr aus vielen Verfahren als zuverl344ssig bekannte, forensisch erfahre-ne Sachverst344ndige Dr. U. bedient. Diese ist auf dem Hintergrund ihrer umfas-senden Exploration sowie ihrer Eindr374cke aus der Hauptverhandlung zu dem Schluss gelangt, die Angaben der Zeugin seien aus aussagepsychologischer Sicht einschr344nkungslos als erlebnisfundiert zu beurteilen. Dem schlie337t sich 8 - 6 - die Kammer nach eigener Pr374fung aus den dargelegten Gr374nden an" (UA S. 28). 3. Diese Verfahrensweise war rechtsfehlerhaft; es ist nicht auszuschlie-337en, dass sich der Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. 9 a) Der Beweisantrag der Verteidigerin zielte auf die Vernehmung eines weiteren Sachverst344ndigen ab (247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO) und st374tzte sich zur Begr374ndung auf die Darlegung methodischer und inhaltlicher M344ngel des von der Sachverst344ndigen Dr. U. erstatteten Gutachtens. Demgegen374ber bezog sich der den Antrag zur374ckweisende Beschluss nicht auf einen Ablehnungs-grund gem344337 247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO, sondern beschr344nkte sich auf den Ab-lehnungsgrund eigener Sachkunde gem344337 247 244 Abs. 4 Satz 1 StPO. Aus dem Zusammenhang des Ablehnungsbeschlusses ergibt sich, dass der Tatrichter die vom Beweisantrag aufgeworfene Frage der methodischen Mangelhaftigkeit des von der Sachverst344ndigen erstatteten Gutachtens mit der Begr374ndung da-hinstehen lassen wollte, schon die Erstattung des ersten Gutachtens sei gar nicht erforderlich gewesen und nur deshalb erfolgt, weil die Sachverst344ndige schon von der Staatsanwaltschaft beauftragt worden war und ohnehin als Zeu-gin zu vernehmen gewesen sei. Insofern konsequent hat der ablehnende Be-schluss daher die substantiierten Einwendungen des Beweisantrags gegen die Qualit344t des (vorbereitenden) Gutachtens weder er366rtert noch 374berhaupt er-w344hnt. 10 b) Ein solches Vorgehen ist zwar nicht von vornherein rechtsfehlerhaft. Wenn der Tatrichter der Ansicht ist, bereits die (vollzogene) Einholung eines ersten Sachverst344ndigengutachtens sei 374berfl374ssig gewesen, da er unabh344ngig von diesem Gutachten 374ber hinreichende eigene Sachkunde verf374ge, kommt es f374r die Ablehnung eines Antrags auf Einholung eines weiteren Gutachtens auf 11 - 7 - die Voraussetzungen des 247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO unter Umst344nden nicht an. Das setzt freilich voraus, dass den Bekundungen des ersten, bereits vernom-menen Sachverst344ndigen nach Auffassung des Gerichts unabh344ngig von m366g-lichen qualitativen M344ngeln keine Bedeutung f374r die Beweisw374rdigung zu-kommt, weil das Gericht schon dieses Gutachten wegen ausreichender eigener Sachkunde nicht h344tte einholen m374ssen. In diesem Fall er374brigt sich eine Aus-einandersetzung mit der in einem Beweisantrag behaupteten Mangelhaftigkeit des Erstgutachtens oder der 334berlegenheit der Forschungsmittel eines anderen Sachverst344ndigen. Es handelt sich dann zwar nicht um eine auf den Ableh-nungsgrund der - tats344chlichen - Bedeutungslosigkeit gem344337 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO gest374tzte Ablehnung, da das - nach Auffassung des Gerichts 374ber-fl374ssige - Erstgutachten bereits erstattet und das beantragte weitere Gutachten nicht f374r die Entscheidung ohne Bedeutung ist. Der Sache nach ist die Ableh-nung der beantragten Einholung eines Zweitgutachtens aber in der hier vorlie-genden besonderen Konstellation dem Ablehnungsgrund der (tats344chlichen) Bedeutungslosigkeit einer Beweisbehauptung verwandt. Wie in jenem Fall in der Ablehnung des Beweisantrags eine konkludente Zusage des Gerichts liegt, den unter Beweis gestellten Tatsachen nicht nachtr344glich entgegen den Gr374n-den des Ablehnungsbeschlusses doch Bedeutung zuzumessen (vgl. BGH NStZ 1988, 38; 1994, 195; BGH StV 1997, 338; Meyer-Go337ner StPO 52. Aufl. 247 244 Rdn. 56; Fischer in KK-StPO 6. Aufl. 247 244 Rdn. 146; Becker in LR 26. Aufl. 247 244 Rdn. 227; Eisenberg Beweisrecht der StPO, 6. Aufl. Rdn. 216 a; jeweils m.w.N.), kann die substantiiert geltend gemachte Fehlerhaftigkeit eines Sach-verst344ndigengutachtens nur dann dahinstehen, wenn es auf das Ergebnis des Gutachtens f374r das Beweisergebnis in keiner Richtung ankommt. Wenn also das Gericht, wie hier, den auf M344ngel des Erstgutachtens gest374tzten Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens allein mit der Begr374ndung ablehnt, es ver-f374ge selbst 374ber die erforderliche Sachkunde, und sich mit den geltend gemach- - 8 - ten M344ngeln nicht auseinandersetzt, bezieht sich diese Begr374ndung nach dem Empf344ngerhorizont des Antragstellers nicht allein auf das beantragte Zweitgut-achten, sondern notwendig auch auf die Beweisbedeutung des Erstgutachtens: Auf dessen Fehlerhaftigkeit kann es nur dann nicht ankommen, wenn der Tat-richter es im Hinblick auf seine eigene Sachkunde seinen Feststellungen nicht zugrunde legt. Umgekehrt wird es daher regelm344337ig ausgeschlossen sein, Schlussfolgerungen zur Beweisw374rdigung ohne n344here Er366rterung auf ein Gut-achten zu st374tzen, dessen in einem Beweisantrag gem344337 247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO geltend gemachte methodische Mangelhaftigkeit das Gericht ausdr374cklich oder konkludent hat dahinstehen lassen. c) So liegt es hier. Der Beweisantrag der Verteidigerin hat substantiiert methodische M344ngel des Erstgutachtens und deren m366gliche, nach aller Erfah-rung sogar nahe liegende Folgewirkungen f374r die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung dargelegt. Wenn der Tatrichter die Frage der Mangelhaftig-keit des Gutachtens nicht offen lassen wollte, h344tte er sich in dem ablehnenden Beschluss mit den Argumenten des Antrags im Einzelnen auseinander setzen m374ssen. Wenn er hierauf verzichtete, durfte er seine Beweisw374rdigung in den Urteilsgr374nden nicht gerade auch auf das Gutachten st374tzen. Entgegen der u.U. noch missverst344ndlich erscheinenden Begr374ndung des Ablehnungsbe-schlusses hat das Landgericht die 334berzeugung von der "einschr344nkungslosen" Richtigkeit der Bekundungen der Gesch344digten aber ausdr374cklich auch auf das aussagepsychologische Gutachten der "als zuverl344ssig bekannten" Sachver-st344ndigen gest374tzt (UA S. 28). Im 334brigen hat es auch die Feststellung der die Glaubhaftigkeit der Gesch344digten st374tzenden Aussagekonstanz auf die Bekun-dungen der Sachverst344ndigen gest374tzt, ohne die diesbez374glichen Einwendun-gen des Beweisantrags erkennbar zu ber374cksichtigen. 12 - 9 - Hierin liegt ein Widerspruch zu der Ablehnungsbegr374ndung, mit welchem der Beschwerdef374hrer nicht rechnen musste. Er konnte sich vielmehr nach der Begr374ndung des Ablehnungsbeschlusses darauf verlassen, dass das Landge-richt die geltend gemachten - sich nach dem Wortlautprotokoll der Exploration in der Tat aufdr344ngenden - methodischen Fehler des Gutachtens als solche erkannt habe und das Gutachten daher - im Hinblick auf seine eigene Sach-kunde - seinem Urteil nicht zugrunde legen w374rde. Andernfalls h344tte das Land-gericht den Angeklagten auf seine abweichende oder ge344nderte Beurteilung hinweisen und die geltend gemachten M344ngel in den Urteilsgr374nden er366rtern m374ssen; bei Erneuerung des Beweisantrags h344tte es einer gem344337 247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO substantiierten Begr374ndung bedurft, wenn ein Zweitgutachten nicht eingeholt werden sollte. 13 Die Urteilsgr374nde, die sich auf das Gutachten der Sachverst344ndigen Dr. U. st374tzen, ohne die von der Verteidigung zu Recht problematisierte, wis-senschaftlichen Standards kaum entsprechende suggestive Befragungstechnik zu thematisieren, stehen damit im Widerspruch zur Ablehnung des Beweisan-trags. 14 d) Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil auch, soweit es die Fest-stellung der vom Angeklagten bestrittenen F344lle betrifft. Das Landgericht hat seine Beweisw374rdigung ausdr374cklich auf die Feststellung der "Aussagekon-stanz" sowie auf die "Beratung durch die als zuverl344ssig bekannte Sachver-st344ndige" gest374tzt; soweit es eigene Sachkunde in Anspruch genommen hat, ist aus den Urteilsgr374nden nicht erkennbar, dass es sich der Problematik der Aus-sageentwicklung, auch im Hinblick auf das Kriterium der Konstanz, bewusst war. 15 - 10 - Dagegen kann die Verurteilung zu einer Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten wegen der vom Angeklagten aufgezeichneten Tat des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit dem Missbrauch einer Schutzbefohlenen bestehen bleiben, da insoweit das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler ausgeschlossen werden kann und auch die Pr374fung aufgrund der Sachr374ge keinen Rechtsfehler ergeben hat. Der Angeklagte hat diese Tat gestanden; sie ist 374berdies per Videokamera aufgezeichnet worden; die Straf-zumessung l344sst Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision war daher insoweit gem344337 247 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. 16 4. Das Urteil war daher in den F344llen 1 bis 6, 9, 10 sowie demjenigen der F344lle 7 oder 8 aufzuheben, der vom Angeklagten nicht aufgezeichnet und nicht gestanden wurde; damit entf344llt auch die Gesamtstrafe. Im Umfang dieser Auf-hebung war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Land-gericht zur374ckzuverweisen. 17 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Cierniak Schmitt
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