BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 2 StR 535 /12 vom 18 . September 2013 in der Strafsache gegen wegen Inverkehrbringens falsch gekennzeichneter Arzneimittel u.a. BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagew erk: ja Veröffentlichung: ja AMG §§ 95 Abs. 1 Nr. 2a und Nr. 3a, 4 Abs. 17 Vollendetes Inverkehrbringen von Arzneimitteln durch Abgabe an andere setzt bei einer Versendung voraus, dass die Sendung in den Zugriffsbereich des Empfänge rs gelangt. BGH, Urteil vom 18. September 2013 - 2 StR 535/12 - LG Meiningen - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Sitzung vom 28. August 2013 in der Verhandlung am 18 . September 2013 , an denen teilg e- nommen haben: Richter am Bundesger ichtshof Dr. Appl als Vorsitzender , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach , die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, der Richter am Bundesgerichthof Zeng, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundes anwaltschaft, Rechtsanw ältin in der Verhandlung als Verteidiger in , Justiz angestellte in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtin nen der G eschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Meiningen vom 5. Juli 2012 mit den Feststellungen au f- gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittel s, an eine andere Strafka m- mer des Landgerichts zurückverwies en . Von Rechts wegen Gründe : Das Landgericht hat den Angeklagten des - und bandenmäßigen Inverkehrbringens von falsch deklarierten Arzneimitteln in 16 Fällen, des unerlaubten gewerbs - und bandenmäßigen Inverkehrbringens von falsch deklarierten Arzneimitte ln in Tateinheit mit unerlaubten gewerbs - und banden mäßigen Handeltreiben mit Arzneimitteln für Dopingzwecke im Sport in 7 Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Arznei mitteln für Dopingzw e- a- fe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 13.555 Euro angeordnet und bestimmt, dass die in Bu l- gar ien erlittene Untersuchungs haft im Verhältnis von eins zu eins auf die Straf e angerechnet wird. Hiergegen richtet sich die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des A ngeklagten. D as Rechtsmittel hat Erfolg . 1 - 4 - I. Nach den Feststellungen des Landgerich ts betrieb der Angeklagte von . H andel mit Med i- kamenten, die anabole Wirkstoffe enthalten sollten , indem er diese auf dem Postweg an Besteller in Deutschland versandte . Die Abnehmer be zahlten den Kaufpreis vorab mit Bargeld, das sie in Postpaketen an Geldeinsammler im I n- land übersandten. Der gesondert verfolgte B . überwachte die r e- gionale n oder nahm Geldsendungen selbst in Empfang. Er übe r- gab das Barge ld entweder dem Angeklagten selbst oder dessen Bru der zur Weiterleitung an jenen . Zumindest der Angeklagte, sein Bruder und B . hatten sich mite i- nander verbunden , um fort laufend Geschäfte gleicher Art zu machen. Der A n- geklagte wollte sich durch den grenzüberschreitenden Versand handel mit An a- bolika eine dauer hafte Einnahmequelle erschließen. Die versandten Ampullen und Tabletten enthielten teilweise die in der Aufmachung genannten oder zumindest vergleichbare Wirkstof fe (Testosteron, Clenbuter ol, Trenbolon, Oxy metholon, Stanozolol, Metandienon) ; teilweise ha n- delte es sich aber auch Scheinanabolika , die entgegen der Aufmachung tatsächlich keine Wirkstof fe enthielten. Die abgeurteilten Fälle betreffen 28 Lieferversu che im Zeitraum vom 30. Juni 2010 bis 15. Juni 2011 , bei denen die per Luftfracht transportierte Se n- dung aber nicht bei d em jeweiligen Adressaten ankam , sondern von den Zol l- behörden beim Eintreffen am inländischen Zielf lughafen abgefangen wurde . Im Fall II.2 handelte es sich um einen Probekauf des Landeskriminalamts Thüri n- gen unter einer Tarnadresse. 2 3 4 5 - 5 - II. Die Revision ist begründet. 1. Soweit das Landgericht in den Fällen II.1, 2, 4, 7, 8, 9, 10, 12 , 14, 17, 19, 22, 24, 25, 27, 28 ausschließlich, in den Fällen II. 3, 13, 15, 16, 21, 23, 26 tateinheitlich neben vom Landgericht so bezeichneten Handeltreiben mit Ar z- neimitteln für Dopingzwecke im Sport jeweils Inverkehrbringen von gefälschten Arzneimitteln gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3a AMG in Verb indung mit § 8 Abs. 1 Nr. 1a AMG a.F. angenommen hat, wird die Annahme einer Vollendung des Straftatbestands von den Feststellungen nicht getragen. Gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3a AMG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 1a AMG in der Fassung vom 17. Juli 2009 (BGBl. 2009 I S. 1990) wird bestraft, we r hinsichtlich ihrer Identität oder Herkunft falsch gekennzeichn e te Arzneimi t- tel oder Wirkstoffe herstellt oder in den Verkehr bringt. a) Arzneimittel in diesem Sinne können dabei auch solche Mittel sein, die - wie hier - nach ihrer Aufmachung nur den A nschein erwecken, dass sie einen bestimmten Wirkstoff enthalten, der aber tatsächlich nicht vorhanden ist. Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel unter anderem solche Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die entweder zur Anwendung im oder am Körper be stimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung , Linderung oder Verhütung von Krankheiten oder krankhafte n Beschwerden bestimmt sind ( s o- genannte Präsentationsarzneimittel , § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG) oder die im Körper angewendet oder einem Menschen ver abreicht werden können, um die physi o- logischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder m e- tabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korri gieren oder zu beeinflussen (s o- genannte Funktionsarzneimittel , § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG ). Von dem Begrif f der Präsentationsarznei mittel werden neben echten Arzneimitteln auch solche Pr o- 6 7 8 9 10 - 6 - dukte erfasst , die nur den Anschein erwecken, therapeutischen oder prophyla k- tischen Zwecken zu dienen ( vgl. Müller in Kügel/Müller/Hofmann, AMG , 2012 , § 2 Rn. 20) . Der Schutzz weck des Gesetzes besteht darin , für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen . Deshalb soll der Verbraucher auch vor solchen Produkten geschützt werden, die zur Erfüllung der erwünschten ther a- peutischen oder prophylaktischen Zwecke un geeignet sind. Dies beruht auf der Überlegung, dass die Heilung einer Krankheit verzögert oder deren Verlauf ve r- schlechtert werden kann, wenn statt geeigneter Medikamente unwirksame A n- scheinsarzneimittel angewendet werden und dadurch eine sachgemäße Med i- kation verh indert oder verzögert wird (Müller aaO § 2 Rn. 72) . b) Der Angeklagte hat die von ihm versandten Arzneimittel jedoch nicht in Verkehr gebracht. Nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 17 AMG ist Inve r- kehrbrin gen das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu son stiger Abgabe, das Feilha lten oder Feilbieten und die Abgabe an a ndere. Im Hinblick auf die ersten drei Varianten fehlen Tatsachenfeststellungen, die den Schuldspruch tragen könnten (aa) , hinsichtlich einer Abgabe kommt nur Versuch in Frage (bb) . aa) So weit das Gesetz das Vorrätighalten zum Verkauf, das Feilhalten oder Feilbieten der Tathandlung des Inverkehrbringens zuordnet, setzt dies in allen Fällen beim Täter eine Lager - oder Vorratshaltung von Arzneimitteln v o- raus (zum Vorrätighalten BGH, Urteil vo m 10. Juni 1998 - 5 StR 72/98, StV 1998, 663 ; zum Feilhalten BGH, Beschluss vom 24. Juni 1970 - 4 StR 30/70, BGHSt 23, 286, 288 ; a.A. für den Internethandel MünchKomm/Freund, StGB 2. Aufl., § 4 AMG Rn. 30; zum Feilbieten Volkmer in Körner /Patzak/Volkmer , B tMG und AMG, 7. Aufl., § 95 AMG Rn. 51). Das bloße Anbieten ohne Vor rat s- haltung ist kein Inverkehrbringen (vgl. Horn NJW 1977, 2329, 2332; Rehmann, AMG, 3. Aufl., § 4 Rn. 18; Sander, Arzneimittelrecht, § 4 Anm . 21 [Stand August 2011] ; Kloesel/Cyran, Arznei mittelrecht, § 4 Anm. 56 [119. Lieferung 2011] ). Zu einer Vorratshaltung hat das Landgericht keine ausdrücklichen F eststellungen 11 12 - 7 - getroffen. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann dies nicht entnommen werden. Zwar erscheint e ine Lager - oder Vorr atshaltung bei dem festgestellten Vertrieb über Angebote und Bestellungen im Internet und Pos t- versendungen na he liegend. Denkbar wäre jedoch auch eine jeweils nach den Bestellungen erfolgte Beschaffung der Arzneimittel durch den Angeklagten. I m Übrigen könn te eine Vorratshaltung - abhängig von den zu Grunde liegenden Beschaffungshandlungen - zu Bewertungseinheiten führen und die Konkurren z- verhältnisse verändern (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11; BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1). b b) Als Tathandlung kommt nach den bisherigen Feststellungen daher nur die Abgabe an a ndere in Betracht . Abgabe im Sinne des § 4 Abs. 17 AMG ist die körperliche Über gabe an einen a nderen durch den Inhaber der Verfügungsgewalt in einer Weise, dass der Empfänger tatsächlich in die Lage versetzt wird, sich des Arzneimittels zu bemächtigen und mit ihm nach seinem Belieben umzugehen, insbesondere es zu konsumieren oder weiterzugeben (vgl. Horn NJW 1977, 2329, 2333; für das Inverkehrbringen von Falschgeld BG H , Urteil vom 4. August 1987 - 1 StR 2/87, BGHSt 35, 21, 23 ; Senat, Urteil vom 15. November 2012 - 2 StR 190/12 , NStZ 2013 , 465 m.w.N. ) . Z ur Vollendung der Tat ist es im Falle einer Versendung daher stets erforderlich, dass das Arzneimittel in den Zugriffs bereich des A d- ressaten gelangt. Erst dadurch kommt es zu einer Gesundheitsgefährdung, der das Arzneimittelgesetz mit sei nen Straftatbe ständen begegnen will ( vgl. BT - Drucks. 13/9996 S. 13; BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - 5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 A bs. 1 Nr. 2a Dopingmittel 2) . Nur ein Versuch liegt deshalb vor, wenn der Täter - wie hier - ein Arz neimittel verschickt , es aber bei dem Adressa ten nicht an komm t , weil Zollbeamte die Sendungen am Zielflugh a- fen der Luftfracht in Empfang genommen und in sta atlichen Gewahrsam übe r- führt haben . 13 14 - 8 - Ebenso ist im Fall II.2 der Urteilsgründe die Sendung nicht in den Ve r- kehr gelangt, nachdem Beamte des Landeskriminalamts diese an einer Tarna d- resse in Empfang genommen und damit ebenfalls direkt in staatlichen Gewah r- sam übergeleitet haben (vgl. für Inverkehrbringen von Falschgeld durch Abgabe an einen Verdeckten Ermittler BGH , Urteil vom 20. Juni 1986 - 1 StR 264/86, BGHSt 34, 108, 109 ). 2. Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen tateinheitlichen Ha n- deltrei bens mit Arzneimitteln für Dopingzwecke im Sport in den Fällen II. 3, 13, 15, 16, 21, 23, 26, sowie ausschließlich wegen Handeltreibens mit Arzneimi t- teln für Dopingzwecke im Sport in den Fällen II. 5, 6, 11, 18, 20 der Urteilsgrü n- de verurteilt hat, sieht das Gesetz die Strafbarkeit für eine solche Tathandlung in § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG nicht vor. Es stellt nur unter Strafe, Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport in den Verkehr zu bringen , zu verschreiben oder bei a nderen anzuwenden . Ein hier in Betracht kom mendes vollendetes Inverkeh r- bringen belegen die bisherigen Feststellungen nicht (vgl. oben II.1.b .bb ). 3. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Der Senat kann den Schul d- spruch nicht in Versuch des Inverkehrbringens falsch deklarierter Arzneimittel (§ 95 Abs. 1 Nr. 3a, Abs. 2 AMG) bzw. Versuch des Inverkehrbringens von Ar z- neimitteln zu Dopingzwecken im Sport (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 2 AMG ; vgl. dazu auch Senatsurteil vom heutige n Tage 2 StR 365/12 ) ändern, weil ergä n- zende Feststellungen zu ande ren Handlungs varianten möglich erscheinen , was auch eine Neubewertung der Konkurrenzverhältnisse erforderlich machen kön n te (vgl. oben II.1. b.a a) . 15 16 17 - 9 - III. Für die neue Verhandlung und Ent scheidung weist der Senat darauf hin , dass § 95 Abs. 1 Nr. 3a AMG auch dann in Betracht kommt , wenn die Arzne i- mittel nicht den angegebenen, sondern einen anderen Wirkstoff enthalten (Fälle II.6, 20) . Der neue Tatrichter wird auch die für die Strafzumessung relevante Frage der Bandenmäßigkeit der Tatbegehung genauer als bisher zu prüfen und den Verfall von Wertersatz in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Weise darzulegen haben . Appl Krehl Eschelbach Ott Zeng 18
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