ECLI:DE:BGH:2016:250216B2STR537.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 537/15 vom 25. Februar 201 6 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Besch werdeführers am 25. Februar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Frankfurt am Main vom 23. Juli 2015 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Ta t- einheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist, b) im Gesamtstrafenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels und die dem Nebenkläger insoweit en tstandenen notwe n- digen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperver letzung und wegen gefährlicher Körperve r- letzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten ve r- 1 - 3 - urteilt. Dagegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Ü b- rigen ist es unbegründet. 1. Die von dem Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 2. Dezember 2015 ohne Erfolg. 2. Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen zerschlug der Ang e- kla g te anlässlich einer Schlägerei zwischen zahlreichen Beteiligten eine Bierfl a- sch e aus Glas und versetzte dem Zeugen Z . mit bedingtem Tötungsvorsatz durchtrennt wurde. Der Geschädig te ging infolge der Verletzung zu Boden und wurde durch mehrere Gäste gemeinsam aus der Bar zu einem gegenüberli e- genden Imbiss getragen, wo er notfallmäßig versorgt wurde. Aufgrund des ab sich der Angeklagte sodann in den oberen Bereich der Bar. Das Landgericht hat angenommen, es liege ein beendeter Versuch des Boden zusammen brach und stark zu bluten begann . Davon sei der Angeklagte in Ermangelung von Rettungsbemühungen nicht zurückgetreten. b) Die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch des Totschlags (§ 24 Abs. 1 StGB) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bede n- 2 3 4 5 6 - 4 - ken. Den Feststellungen ist bereits das Vorstellungsbild des Angeklagten nach Abschluss der letzten von ihm vorgenommenen Ausführungshandlung (sog. Rücktrittshorizont), wonach sich u.a. auch die Abgrenzung zwischen unbeend e- tem und beendetem Versuch bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - 1 StR 647/12, NStZ - RR 2013, 273, 274; Beschluss vom 10. Oktober 2013 - 2 StR 64/13, NStZ - RR 2014, 111, jeweils mwN), nicht ausreichend konkret zu entnehmen; die bisherigen Feststellungen belegen noch nicht einmal, dass der Angeklagte davon au sgegangen ist, den Geschädigten lebensgefährlich verletzt zu haben. c) Der neue Tatrichter wird sich zudem eingehender als bislang gesch e- hen damit zu befassen haben, ob der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvo r- satz gehandelt hat. Die Annahme oder die Ableh nung bedingten Tötungsvo r- satzes können nur auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände erfolgen (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - 4 StR 608/11, NStZ 2012, 443, 444). Dabei ist zwar die auf der Grundlage der dem Tät er bekannten Umstände zu bestimmende objektive Gefährlichkeit der Ta t- handlung ein wesentlicher Indikator (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 - 1 StR 26/99, NJW 1999, 2533, 2534). Neben der konkreten Angriffsweise ist aber auch regelmäßig die Persönlichkeit des Täters, sein psychischer Zustand zum Tatzeitpunkt und seine Motivation mit in die erforderliche Gesamtbetrachtung einzubeziehen (vgl. Senat, Beschluss vom 1. Juni 2007 - 2 StR 133/07, NStZ - RR 2007, 267, 268; Beschluss vom 9. Juni 2015 - 2 StR 504/14, NStZ - RR 2016, 111, 112 mwN). Aus dem Wissen um die allgemeine Gefährlichkeit des Einsatzes des vom Angeklagten verwendeten Tatwerkzeugs gegen den Halsbereich eines Menschen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Juli 1994 - 4 StR 348/94, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 41 mwN) lässt sich nicht ohne weiteres 7 8 - 5 - herleiten, dass der Angeklagte in der konkreten Tatsituation auch tatsächlich mit der Möglichkeit rechnete, der Geschädigte könne zu Tode kommen (vgl. auch Senat, Beschluss vom 7. September 2015 - 2 StR 194/15 mwN). Insoweit wird sich der neue Tatrichter insbesondere damit auseinandersetzen müssen, bei ihm nach den bisherigen Feststellungen zudem zu einer gewissen affektiven Erregung geführt hat, das Bewusstsein gefehlt hat, dass seine n- Tathandlung den Tod des Geschädigten zur Folge haben könnte. d) Die für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen tateinhei t- lich begangener gefährlicher Körperve rletzung kann nicht bestehen bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufh e- bung 1; Gericke in : Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 12). e) Die Aufhebung der Einsatzstrafe zieht die Aufhebung des Gesam t- strafenausspruchs nach sich. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit h a- ben, den Anrechnungsmaßstab für die in Spanien erlittene Auslieferungshaft zu bestimmen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 14. Mai 2014 - 3 StR 104/14: Ma ß- stab 1:1). 9 10 - 6 - 3. Der Schuldspruc h wegen (weiterer) gefährlicher Körperverletzung und die insoweit verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erwe i- sen sich als rechtsfehlerfrei. Fischer Appl Eschelbach Ott Zeng 11
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