BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 541/07 vom 11. Januar 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 11. Januar 2008 ge-m344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 13. M344rz 2007 im Ma337regelausspruch mit den zugeh366-rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung unter Ein-beziehung einer Strafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Jena zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. 1 Zum Schuld- und Strafausspruch hat die 334berpr374fung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (247 349 Abs. 2 StPO). 2 Dagegen h344lt der Ma337regelausspruch der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die formellen Voraussetzungen des 247 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB, auf den al-lein das Landgericht die Anordnung der Sicherungsverwahrung st374tzt, liegen 3 - 3 - nicht vor. Der Angeklagte ist vor der verfahrensgegenst344ndlichen Tat nicht be-reits zweimal wegen vors344tzlicher Straftaten jeweils zu einer Einzelfreiheitsstra-fe von mindestens einem Jahr rechtskr344ftig (vgl. BGHSt 35, 6, 11 f.; 38, 258, 259) verurteilt worden. Das Landgericht hat als erste Vorverurteilung - insoweit rechtsfehlerfrei - das Urteil des Amtsgerichts Jena vom 17. November 1994 he-rangezogen. In dieser Entscheidung ist der Angeklagte wegen sexuellen Miss-brauchs von Kindern in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, die sich aus zwei Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten zusammensetzte, verurteilt worden. Die zweite Vorverurteilung hat das Landgericht in dem Urteil des Amtsgerichts Jena vom 11. Oktober 2004 gesehen. Dies ist rechtsfehlerhaft, da zum Zeitpunkt der Be-gehung der hier verfahrensgegenst344ndlichen Tat am 21./22. Dezember 2003 diese Verurteilung noch nicht erfolgt war (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. 247 66 Rdn. 7). Die Anordnung der Ma337regel wird auch nicht von 247 66 Abs. 2 StGB ge-tragen, dessen formelle Voraussetzungen hier erf374llt sind. Denn das Landge-richt hat seine Entscheidung auf diese Ermessensvorschrift nicht gest374tzt. In 4 - 4 - diesem Fall kann das Revisionsgericht die fehlende Ermessensentscheidung nicht ersetzen; sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 12). Rissing-van Saan Rothfu337 Fischer Roggenbuck Appl
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