BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 545/01 vom 6. Februar 2002 in der Strafsache gegen wegen versuchter Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbu n - desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Februar 2002 beschlossen: 1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwal t - schaft wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 14. Juni 2001 aufgehoben. Die Feststellungen bleiben jedoch aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d - lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e - sen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung im schweren Fall gemäß § 121 Abs. 2 StGB-DDR zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Eine Strafaussetzung zur Bewährung hat es abgelehnt. Wegen neun weiterer Taten hat es das Verfahren wegen Verjährung eing e - stellt. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten, der mit einer Verfahrensrüge und der Sachrüge eine Aufhebung des Urteils in vollem Umfang anstrebt, sowie die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision - 3 - der Staatsanwaltschaft, die sich mit der Sachrge gegen Versagung der Stra f - aussetzung zur Bewhrung wendet. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg, die weitergehende Revision des Angeklagten ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegrndet. Das Landgericht hat den Schuldspruch auf § 121 Abs. 2 StGB-DDR g e - sttzt, die Frage einer Strafaussetzung zur Bewhrung aber an § 56 Abs. 2 StGB ausgerichtet. Dies ist rechtsfehlerhaft, denn dadurch wird der Grundsatz der strikten Alternativitt verletzt (vgl. BGHSt 37, 320, 322; 41, 247, 277; BGHR StGB § 2 Abs. 3 DDR-StGB 2 und 11; mildere Strafe 2; BGH NJW 1995, 2861 = NStZ 1995, 505; NStZ-RR 1996, 201 = StV 1996, 297; NStZ-RR 2000, 302 f.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt in Fllen dieser Art einen Gesamtvergleich des frher und des derzeit geltenden Strafrechts (vgl. BGHSt 37, 320, 322; 38, 18, 20). Dabei hat der Tatrichter die Strafrahmen der unter Zugrundelegung einer konkreten Betrachtungsweise der besonderen Umstnde des Einzelfalles (vgl. BGHSt 20, 22, 25; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 2 Rdn. 10 ff. m.w.N.) in Frage kommenden Strafvorschriften zu ve r - gleichen und den Grundsatz der strikten Alternativitt zu beachten. Einen solchen Gesamtvergleich des Tatzeitrechts der DDR mit dem in der Bundesrepublik geltenden Recht hat die Strafkammer nicht vorgenommen. Daß dieser Rechtsfehler sich auf Schuld- und Strafausspruch ausgewirkt hat, kann der Senat nicht ausschließen. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Festste l - lungen können jedoch bestehenbleiben. - 4 - Fr die neue Hauptverhandlung ist auf folgendes hinzuweisen: Der neu erkennende Tatrichter wird - unter Bercksichtigung des Ve r - bots der reformatio in peius (BGHSt 38, 66 f.) - in Anwendung des § 121 Abs. 2 i. V. m. § 21 Abs. 4 Satz 3, § 62 StGB-DDR eine (zwei Jahre nicht berschre i - tende) Strafe zu bilden haben und wird dann prfen mssen, ob diese ausse t - zungsfhig ist (Strafrahmen des § 121 Abs. 2 StGB-DDR: zwei bis zehn Jahre: vgl. §§ 1 Abs. 2 und 3, 39, 30-35 StGB-DDR; vgl. auch §§ 62, 25 StGB-DDR; zur Problematik der Aussetzung von Strafen nach DDR-Recht: BGH, Urt. v. 4. April 2001 - 5 StR 68/01 = NJ 2001, 434 f.). Dieses Ergebnis wird dann mit einer nach §§ 177, 22 StGB (in der fr den Angeklagten gnstigsten Fassung: § 2 Abs. 3 StGB; vgl. dazu Trndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 45) zu bildenden Strafe, die ebenfalls zwei Jahre nicht berschreiten darf, zu vergleichen sein. Die Strafkammer wird, falls die nach DDR-Recht gebildete Strafe nicht ausse t - zungsfhig sein sollte, feststellen mssen, ob eine nach § 177 StGB gebildete Strafe nach § 56 StGB zur Bewhrung ausgesetzt werden knnte mit der Fo l - ge, daû letztere als mildere Sanktion gemû Art. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB, § 2 Abs. 3 StGB verhngt werden mûte. Der Senat weist im brigen noch auf folgendes hin: Das Landgericht hat eine Strafaussetzung zur Bewhrung nach § 56 Abs. 2 StGB unter anderem mit folgender Begrndung verweigert: "Der Angeklagte hat zur Aussage seiner Tochter erklrt, das stimme a l - les nicht, er sei erschttert, dass ihm so etwas vorgeworfen werde. Dieses Verhalten lût besorgen, dass der Angeklagte auch heute noch nicht willens - 5 - ist, seine Verantwortung gegenber der Tochter wahrzunehmen. Es lût weiter besorgen, dass er sich mit seinem abnormen Sexualverhalten bisher nicht kritisch auseinandergesetzt hat." Diese Ausfhrungen bercksichtigten rechtsfehlerhaft (vgl. BGH StV 1998, 482; 1999, 602; BGHR StGB § 56 Abs. 2 Umstnde, besondere 12) z u - lssiges Verteidigungsverhalten des ein strafrechtlich erhebliches Verhalten bestreitenden Angeklagten zu dessen Lasten. Bode Detter Rothfuû Fischer Ri'inBGH Elf ist durch Urlaub an der Unterschrift gehindert. Bode
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