ECLI:DE:BGH:2018:070218B2STR545.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 545/17 vom 7. Februar 2018 in der Strafsache gegen 1. 2. w egen versuchter Nötigung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung de s Generalbu n- desanwalts, zu Ziff . 3 auf dessen Antrag, und na ch Anhörung des Beschwerd e- führers am 7. Februar 2018 gem ä ß § 349 Abs. 2 und 4 , § 357 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten S . wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 21. Juli 2017, auch soweit es den Ange klagten F . betrifft, mit den Feststellungen auf - gehoben a) soweit die Angeklagten wegen einer Tat vom 31. Mai 2015 verurteil t worden sind , b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entsch eidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels des Angeklagten S . , an das Amtsgericht Schöffengericht Aachen zurückverwiesen. 3. Die weiterge hende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Lan dgericht hat die Angeklagten jeweils wegen versuchter Nö tigung in Tateinheit mit Diebstahl (Tat vom 31. Mai 2015) und wegen versuchter Nöt i- gung in Tateinheit mit Hausfriedensbruch (Tat vom 16. Juni 2015) verurteilt. Gegen den Angeklagten S . hat es unter Einbeziehung d er Strafe aus ei - nem früheren Urteil auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten erkannt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten F . hat es unter Auflösung einer früheren Gesamtfreiheitsstrafe und Einbeziehung der dortigen Einzel freiheits strafen zu einer Ges amtfreiheitsstrafe von zwei Ja h- ren verurteilt ; die Einbeziehung von Einzel geld strafen aus einem weiteren Urteil in die frühere Gesamtfreiheitsstrafe hat es aufgehoben. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten S . mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang E r- folg . I nsoweit ist es gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten F . zu erstre - cken , der kein Rechtsmittel eingelegt hat . Im Ü brigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten S . unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO . I. Soweit es die Ver urteilung wegen der Tat vom 31. Mai 2015 betrifft, li e- gen dem folgende Feststel lungen und Wertungen zu Grunde: 1. Nach dem Anklagevorwurf drohten die Angeklagten dem Zeugen V . auf einer Feier in der Wohnung des Angeklagten S . damit, ihn zu schlagen und ihn aus dem Fenster zu werfen, wenn er ihnen nicht sein Mobilt e- lefon , sein Geld und Schlüssel sowie die Papiere zu seinem Motorroller au s- händige. Zudem bedrohten sie ihn mi t einem heißen Lötkolben. D er Geschädi g- 1 2 3 - 4 - te gab die Gegenstände heraus und wurde anschließend der Wohnung verwi e- sen . D abei äußerten d ie Angeklagten, er sei ein toter Mann , wenn er zur Pol i- zei gehe. 2. a) Das Landgericht hat sich nicht davon überzeugen k önnen, dass die Angeklagten die Herausgabe der Gegenstände durch Drohungen erzwa ngen. Es h at es ausdrücklich als ungeklärt bezeichnet, ob die Angeklagten dem G e- schädigten die ihm abhanden gekommenen Gegenstände einfach weggeno m- men haben oder ihnen diese vo n dem Geschädigten unter Zwang ausgehändigt worden sind und ist deshalb im Zweifel zugunsten de r Angeklagten von einer Wegnahme der Sachen gegen den erfolglosen Protest des Geschädigten au s- gegangen . Die Drohung mit dem Lötkolbe n sei zwar erfolgt, dies aber , ebenfalls im Zweifel zugunsten der Angeklagten , erst nach der Wegnahme der Sachen . S ch l ießlich habe der Angeklagte F . den Motorroller des Geschädigten für sich behalten. b) Wegen des Geschehens in der Wohnung hat das Landgericht die A n- geklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Nötigung verurteilt, weil die We g- nahme der Sachen eine mildere Be s trafung wegen Diebstahls im Vergleich mit einer schweren räuberischen Erpressung ermögliche . II. Die Revision des Angeklagten S . ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie die Tat vom 16. Juni 2015 betrifft , die als ve r- suchte Nötigung in Tateinheit mit Hausfriedensbruch abgeurteilt worden ist . Hinsichtlich der Verurteilung wegen der Tat vom 31. Mai 2015 ist das Recht s- mittel begründ et. Insoweit gilt Folgendes: 4 5 6 - 5 - 1. Der Schuldspruch wegen Diebstahls ist rechtsfehlerhaft. a) Sieht sich der Tatrichter nicht in der Lage, den von ihm zu beurteile n- den Tatvorgang eindeutig festzustellen, muss er vielmehr mehrere mögliche Geschehensabläu fe in Rechnung ste llen, dann ist das Verhältnis d er möglichen das Tatgeschehen bildenden Verhaltensweisen zueinander dafür maßgebend, ob und aufgrund welcher Strafvorschrift der Angeklagte zu verurteilen ist. St e- hen die zu beurteilenden Verhaltensweisen in einem Stufenverhältnis zueina n- der , so ist nach dem Grundsatz, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, aufgrund des milderen Gesetz es zu verurteilen. Wenn ein so l- ches Stufenverhältnis nicht vorliegt, kommt im Einzelfall eine gesetzesa lternat i- ve Verurteilung auf wahldeutiger Tatsacheng rundlage in Betracht. Ist auch dies rechtlich nicht möglich, kann ein Auffangtatbestand zur Anwendung kommen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1982 4 StR 480/82, BGHSt 31, 136, 137) . b) Danach scheide t auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen e i- ne Verurteilung wegen Diebstahls aus . a a) Zwischen schwerer räuberische r Erpressung und Diebstahl besteht kein Stufenverhältnis, das den Rückgriff auf den Diebstahlstatbestand als gün s- tigere Alternat ive ermöglichen würde . Ein derartiges Stufenverhältnis liegt nur vor, wenn die alternativ in Frage kommenden Tatbestände in einem Verhältnis von Mehr und Weniger zueina n- der stehen . Das ist aber ausschließlich dann der Fall, wenn ein Straft atbestand vol lständig in dem anderen enthalten ist, wie etwa bei Diebstahl oder Raub , die jeweils die Wegnahme einer fremden Sache voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1973 4 StR 172/73, BGHSt 2 5, 182, 186; SK - StGB/Wolter, 9. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 43). So lie gt es bei den Alternativen von Diebstahl oder ( schwerer räuberischer ) Erpressung jedoch nicht; denn Diebstahl setzt die 7 8 9 10 11 - 6 - Wegnahme einer fremden Sache voraus, eine ( schwere räuberische ) Erpre s- sung hingegen die Herausgabe der Sache durch den Geschädigten aufg rund einer Nötigung. D a s sind rechtlich unterschiedliche V oraussetzungen. b b) E ine gesetzesalternative Verurteilung auf wahldeutiger Tatsache n- grundlage . Sie erfordert nach der Rechtsprechu ng des Bundesgerichtshofs , dass die verschiedenen in Frage kommenden Straft atbestände rechtsethisch und ps y- chologisch vergleichbar sind ( vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 394; Beschluss vom 8. Mai 2017 GSSt 1/17, NJW 20 17, 2842, 2845 f.). Das ist bei den Alternativen von Diebstahl oder schwerer räuberischer Erpressung nicht der Fall, und zwar auch dann nicht, wenn Qualifikationen der Erpressung gemäß § 253 durch §§ 255, 250 StGB bei der Vergleichsbetrachtung weggelassen werden ; denn Diebstahl und Erpre s- sung unterscheiden sich so sehr, dass sie einander ausschließen. Der Erpre s- ser bereichert sich nicht nur auf Kosten eines anderen, insoweit wertungsmäßig vergleichbar mit dem Dieb, sondern er wirkt mit Gewalt oder Drohung a uf die Freiheit der Willensentschließung des Opfers ein. Diese Verletzung eines and e- ren Rechtsguts steht der Annahme einer rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit entgegen ( vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 1971 4 StR 249/71, DRiZ 1972, 30, 31; OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 2007 3 Ss 62/07, NStZ - RR 2008, 143). c c) D anach bleibt auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nur ein Rückgriff auf Unterschlagung als Auffangtatbestand möglich . Eine Unte r- schlagung begeht, wer eine fremde bew egliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet (§ 246 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StGB) . Dafür genügt jede Handlung, die als Betätigung des Zueignungswillens verstanden werden kann. Nach den Feststellungen des Landgerichts verhielten sich die Angek lagten 12 13 14 - 7 - durch Ergreifen der Sachen des Geschädigten und Verweigerung der Herau s- gabe jedenfalls so, dass ein Zueignungswille deutlich zu Tage trat . c ) Der Senat kann den Schuldspruch nicht selbst ändern; denn er kann nicht auszuschließen, dass ein neuer Tatrichter noch Feststellungen zu treffen vermag , die zu einer eindeutigen Verurteilung wegen (schwerer) räuberischer Erpressung oder wegen Diebstahls führen. Demgegenüber wäre der Tatb e- stand der Untersch lagung subsidiär (§ 246 Abs. 1 Halbs . 2 StGB). 2. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Diebstahl s zwingt auch zur Aufhebung des Schuldspruchs, soweit tateinheitlich ein Nötigungsversuch a b- geurteilt worden ist . Mit der Aufhebung des Schuldspruchs entfällt die Grundlage für die Ei n- zelstrafe wegen der Tat vom 31. Mai 2015 sowie die Gesamtfreiheitsstrafe . Der neue Tatrichter wird auch die Frage der Konkurrenz verschiedener Einzel akte neu zu bewerten haben. Der Senat verweist dazu auf die Ausfü h- rungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 7. Dezember 2017. 3 . Die Verletzung materiellen Rechts durch das Landgericht betrifft beid e Angeklagte in gleicher Weise . Deshalb ist die Urteilsaufhebung gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten F . zu erstrecken , der kein Rechtsmittel eingelegt h at . 15 16 17 18 19 - 8 - III. Der Senat verweist die Sache an das Amtsgericht zurück, weil ein Grund für die Zuständigkeit des Landgerichts nicht mehr besteht (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG) . Die Notwendigkeit einer neuen Gesamtstrafen entscheidung bezü g- lich des Angeklagte n F . führt zur Zuständigkeit des Schöffengericht s (§ 25 Nr. 2, § 28 GVG) . Schäfer Appl Krehl Eschelbach Zeng 20
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