BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 556/12 vom 13. Februar 2013 in der Strafsache gegen wegen Anstiftung zum versuchten Mord u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 13. Februar 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Frankfurt am Main vom 12. März 2012 mit den zug e- hörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Anstiftung z um versuchten Mord in Tateinheit mit g e- fährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe und über die Entschädigung des Verletzten. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, a uch über die Kosten des Rechts - mittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Land - gerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum versuchten Mord in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen Nachstellung in zwei Fällen, in einem davon in Tateinheit mit versuchter Nötigung und zwei Fällen der Bedrohung, im anderen mit einem Fall der Bedrohung, zu einer G e- 1 - 3 - samtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt und En t- scheidungen im Adhäsionsverfahren getroffen. Seine auf die Verletzung forme l- len und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit einer Verfahrensrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen erweist sie sich als u n- begründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Schuld - und Strafausspruch halten rechtlicher Nachprüfung stand, soweit der Angeklagte wegen zwei Fällen der Nachstellung (in Tateinheit mit weiteren Delikten) verurteilt worden ist. Dies gilt auch im Hinblick auf die Rüge eines Verstoßes gegen § 52 StPO (unterbliebene Belehrung einer Zeugin, d e- ren Ehe mit dem Angeklagten annulliert worden war), die auch diese Verurte i- lung betrifft, aber aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen nicht durchgreift. 2. Dageg en begegnet die Verurteilung wegen Anstiftung zum versuchten Mord in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung rechtlichen Bedenken. I n- soweit hat die Revision mit der Rüge der Verletzung des § 261 StPO Erfolg. Dem liegt folgendes prozessuales Geschehen zugrunde: a ) Die Berufsrichter der Strafkammer nahmen während laufender Haup t- verhandlung Augenschein vom Tatort, nachdem sich auch im Zusammenhang mit einem Beweisantrag der Verteidigung in der Hauptverhandlung herausg e- stellt hatte, dass Einzelheiten zu Tatortgegebenheiten und zu den dortigen Lichtverhältnissen zur Tatzeit für die Entscheidung von Bedeutung sein kon n- ten. In Ergänzung zu bereits zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemac h- ten Fotodokumentationen und zu Wahrnehmungen von Polizeibeamten, die h ierzu bereits angehört worden war en , wurde wie sich dienstlichen Erkläru n- gen der beteiligte n Richter entnehmen lässt der Tatort zu einer der Tatzeit vergleichbaren Uhrzeit von den Berufsrichtern ohne Information der Verfa h- 2 3 4 - 4 - rensbeteiligten begangen und i n Augenschein genommen. Dabei wurden " in verschiedenen Szenarien möglicher Tatabläufe die Licht - und Sichtverhältnisse nachvollzogen, Laufversuche unternommen und etwaige Zeit - /Wege - verhältnisse ermittelt " . Über das Ergebnis wurden die Schöffen zeitnah inf o r- miert; die übrigen Verfahrensbeteiligten wurden ebenfalls über die Ergebnisse der Tatortbesichtigung ins Bild gesetzt. In den Urteilsgründen setzt sich die Strafkammer eingehend mit den ör t- lichen Verhältnissen am Tatort auseinander. Dabei führt sie u.a . aus (UA S. 29): " Die ört lichen Verhältnisse sind durch i n A ugenscheinnehmen von Lichtbildern und die Berichte der eingesetzten Polizeibeamten zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden und im Übrigen gerichtsbekannt (die Berufsrichter haben sich zur Nachtzeit vor Ort einen Eindruck verschafft und dies dem Rest der Kammer vermittelt) . " b ) Dieses Vorgehen der Strafkammer steht mit § 261 StPO nicht in Ei n- klang. Das Landgericht hat sich bei seiner Überzeugungsbildung auf Vorgänge gestützt, die nich t zum Inbegriff der Verhandlung gehören. Der Tatrichter darf seiner Entscheidung zur Schuld - oder Straffrage nur das zugrunde legen, was er an Erkenntnissen durch die Verhandlung und in der Verhandlung im Rahmen einer förmlichen Beweiserhebung oder unte r B e- rücksichtigung der Einlassun g des Angeklagten gewonnen hat (vgl. BGHSt 19, 193, 195; s. auch BGHSt 45, 354, 357). Dies schließt es grundsätzlich aus, a u- ßerhalb der Hauptverhandlung erlangtes Wissen des Richters ohne förmliche Beweiserhebung hierüber zu m Nachteil des Angeklagten zu verwerten. Eine Ausnahme kann gelten bei gerichtskundigen Tatsachen, wenn sie zuvor, auch in ihrer Wertung als " gerichtskundig " , zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden sind (vgl. Schoreit in: Ka rlsruher Kommentar z ur StPO, 5 6 7 - 5 - 6. Aufl., 2008, § 261, Rn. 9). Dies kommt freilich von vornherein nicht in B e- tracht, wenn wie hier aus Anlass des gegenständlichen Verfahrens erst eine dadurch veranlasste " private Beweisaufnahme " des Gerichts außerhalb der Hauptver handlung zu r Gerichtsku ndigkeit führt (s. auch Fischer in: Karlsruher Kommentar zur StPO, aaO, § 244, Rn. 137). Aus diesem Grund kann deshalb auch der Umstand, dass die Schwurgerichtskammer in der Hauptverhandlung Mitteilung von den Ergebnissen ihrer Augenscheinseinn ahme gemacht hat, die Verfahrensverletzung nicht beseitigen. Auf diesem Gesetzesverstoß beruht das angefochtene Urteil entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts auch. Der Senat kann nicht ausschli e- ßen, dass das Landgericht ohne die als gerichtskundi g verwerteten Tatsachen zu einer für den Angeklagten günstigeren Entscheidung gekommen wäre. Die Kammer hat ausweislich der Urteilsgründe auch gestützt auf durch die eigene Augenscheinseinnahme gewonn ene Erkenntnisse - den vom Tatopfer geschi l- derten Tata blauf als unvereinbar mit den örtlichen Verhältnissen angesehen (UA S. 29). Sie hat sich infolgedessen von seiner Tatschilderung, in deren Rahmen er auch den Angeklagten als unmittelbaren Angreifer erk annt haben wollte, nicht überzeugen können und ist unte r Berücksichtigung der festgestel l- ten Tatortgegebenheiten, insbesondere auch der " tatsächlichen Lichtverhältni s- se " , sowie der vorgefundenen Spurenlage von einem davon abweichenden G e- schehensablauf ausgegangen (UA S. 30). Danach soll sich der vom Angekla g- te n angestiftete Täter zunächst an einem Ort im Nahbereich des Hauseingangs verborgen gehalten haben, bevor er unmittelbar vor Angriffsbeginn auf den sich zu diesem Zeitpunkt keines Angriffs versehenden Geschädigten zugerannt sei und sofort zugeschlagen habe , weshalb der Angeklagte wegen Anstiftung zu einem versuchten Heimtückemord zu bestrafen sei (UA S. 36). Der Senat kann jedenfalls nicht ausschließen, dass die Kammer ohne Berücksichtigung der fe h- lerhaft verwerteten Erkenntnisse ihrer Entscheidung einen an deren Gesch e- 8 - 6 - hensablauf zugrunde gelegt hätte, bei dem heimtückisches Handeln zu verne i- nen gewesen wäre. Der Gesetzesverstoß, der an sich nur die Verurteilung wegen Anstiftung zum versuchten Mord betrifft, führt auch zur Aufhebung der tateinheitlich ve r- w irklichten Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung. 3. Die Aufhebung der Verurteilung wegen des Tötungsdelikts zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs sowie auch der darauf bezogenen Entscheidungen im Adhäsionsverfahren nach sich, für die mit der Aufhebung des ihnen zugrunde liegenden Schuldspruchs die Grundlage entfallen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Februar 2002 2 StR 1/02; Beschluss vom 4. August 2010 2 StR 118/10). Fischer Appl Schmitt Berger Krehl 9 10
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