BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 557/05 vom 12. Juli 2006 in der Strafsache gegen wegen Bestechlichkeit - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Juli 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, die Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Prof. Dr. Fischer, Dr. Appl, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts K366ln vom 1. September 2005 mit den Feststellungen auf-gehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in Tatein-heit mit Beihilfe zur Bestechlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und einen Geldbetrag von 15.000 Euro f374r verfallen er-kl344rt; 374berdies hat es angeordnet, die in einem anderen Verfahren erlittene Un-tersuchungshaft auf die Strafe anzurechnen. Die Revision des Angeklagten f374hrt mit der Sachr374ge zur Aufhebung des Urteils. 1 1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte von 1994 bis zum Fr374hjahr 2000 Mitglied im Rat der Stadt und dort seit 1998 Fraktionsvorsitzender der Fraktion der SPD; von 1991 bis 2000 war er auch Fraktionsgesch344ftsf374hrer. Im Herbst 1999 fanden in Nordrhein-Westfalen Kommunalwahlen statt, bei denen f374r die Stadt erstmals nach der Reform des Kommunalrechts ein hauptamtlicher Oberb374rgermeister statt der bis dahin bestehenden "Doppelspitze" aus ehrenamtlichem Oberb374rgermeister und 2 - 4 - stehenden "Doppelspitze" aus ehrenamtlichem Oberb374rgermeister und haupt-amtlichem Oberstadtdirektor zu w344hlen war. F374r das Amt des Oberb374rgermeis-ters bewarb sich f374r die SPD der damalige Oberstadtdirektor Dr. H. , der ein enger Vertrauter und politischer F366rderer des Angeklagten war. Zu den innerparteilichen Aufgaben des Angeklagten z344hlte insbesondere auch die Akquisition von Spenden. Bereits ab 1997 bem374hte er sich im Hinblick auf den bevorstehenden Wahlkampf verst344rkt auch um die Einwerbung von Spenden, die nach den Vorschriften des Parteiengesetzes unzul344ssig waren oder nicht im Rechenschaftsbericht der Partei aufgef374hrt wurden; diese in er-heblicher H366he eingeworbenen Mittel wurden 374ber so genannte "schwarze Kassen" verwaltet, 374ber welche der Angeklagte verf374gungsberechtigt war. Zu den Spendern z344hlte unter anderem auch der Unternehmer T. , dessen Firmengruppe im Bereich der Abfallwirtschaft t344tig und an einigen Entsorgungs-einrichtungen der Stadt beteiligt war. Er strebte eine Beteiligung an der M374ll-abfuhr der Stadt oder deren vollst344ndige 334bernahme an. Eine solche Privati-sierung der M374llentsorgung war kommunalpolitisch umstritten. Die Mehrheit der Fraktion des Angeklagten bef374rwortete eine Aufgabenerledigung durch eine eigenbetriebs344hnliche Einrichtung. Am 26. Juni 1997 beschloss der Rat der Stadt , die M374llentsorgung f374r die Dauer von vorerst drei Jahren in eine ei-genbetriebs344hnliche Einrichtung zu 374berf374hren, um dann nach einer 366ffentli-chen Ausschreibung im Jahr 2000 zu entscheiden, ob eine vollst344ndige Privati-sierung durchgef374hrt werden solle. 3 Anfang 1999 zeichnete sich ab, dass weitere Mittel f374r den Wahlkampf des Kandidaten Dr. H. fehlten. Dieser und der Angeklagte entschlossen sich daher, noch einmal gezielt an den Unternehmer T. heranzutreten. Dr. H. bat den Angeklagten, dies zu tun, da er selbst als beamteter Ober-stadtdirektor Amtstr344ger sei und sich strafbar machen w374rde. Der Angeklagte 4 - 5 - nahm daraufhin im M344rz 1999 Kontakt zu T. auf und bat ihn um eine Spende in H366he von 150.000 DM f374r den Wahlkampf der SPD. Diesen Betrag leistete T. in zwei Barzahlungen Ende April/Anfang Mai sowie am 31. Mai 1999 an den Angeklagten. Eine verbindliche Zweckbestimmung f374r die Zahlung wurde nicht getrof-fen. Der Unternehmer T. verband mit ihr die Erwartung, dass Dr. H. in seiner Funktion als Oberstadtdirektor und nach seiner m366glichen Wahl als Oberb374rgermeister und der Angeklagte als Ratsherr und Fraktionsvorsit-zender sein Anliegen unterst374tzen und die SPD-Fraktion "auf Linie" bringen w374rden. Er erwartete auch, dass Dr. H. und der Angeklagte im Hinblick auf die Zuwendung bei weiteren Abstimmungen 374ber eine Privatisierung und eine 334bertragung an ein Unternehmen der Firmengruppe T. in seinem Sinn ab-stimmen w374rden. Der Angeklagte und Dr. H. erkannten diese Erwartung; sie wussten auch, dass der Zeuge T. die Zahlungsbitte und die Annah-me des Geldes dahin verstand, dass sie bereit seien, im Sinne seiner Erwar-tungen zu handeln. 5 Ob der Angeklagte tats344chlich beabsichtigte, entsprechend den Erwar-tungen des Zeugen T. zu handeln, hat das Landgericht nicht festge-stellt. Neben der von ihm angestrebten Unterst374tzung des Kandidaten Dr. H. wollte er durch Akquisition der Spende auch der SPD zum Wahlerfolg ver-helfen und hierdurch als Fraktionsvorsitzender seine Position und seinen politi-schen Einfluss st344rken. Eine Verwendung des Geldbetrages auch f374r pers366nli-che Zwecke ist nicht festgestellt. 6 b) Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte sei als Mitglied des Rats der Stadt Amtstr344ger im Sinne von 247 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB gewe-sen und habe sich daher im Hinblick auf die f374r ihn selbst vorteilhafte Zuwen- 7 - 6 - dung der Bestechlichkeit gem344337 247 332 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 StGB schuldig gemacht. Soweit er irrt374mlich angenommen habe, dass Gemeinderatsmitglieder keine Amtstr344ger seien und von den Vorschriften der 247247 331 ff. daher nicht er-fasst w374rden, habe es sich um einen Verbotsirrtum gehandelt, der vermeidbar gewesen sei. Tateinheitlich hierzu habe sich der Angeklagte der Beihilfe zur Bestechlichkeit des damaligen Oberstadtdirektors Dr. H. schuldig ge-macht. Von einer m366glichen Strafverfolgung wegen tateinheitlicher Abgeordne-tenbestechung gem344337 247 108 e Abs. 1, 2. Var. StGB hat das Landgericht gem344337 247 154 a Abs. 2 StPO abgesehen. 2. Die Revision f374hrt mit der Sachr374ge zur Aufhebung des Urteils, so dass es auf die Verfahrensr374gen nicht ankommt. 8 a) Die Verurteilung wegen t344terschaftlicher Bestechlichkeit h344lt rechtli-cher Nachpr374fung nicht stand. Der Angeklagte war als Ratsmitglied, Fraktions-vorsitzender im Rat der Stadt und Fraktionsgesch344ftsf374hrer nicht Amtstr344-ger im Sinne von 247 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB, so dass die Strafvorschrift des 247 332 StGB auf ihn nicht anwendbar ist. Der Senat folgt insoweit im Ergebnis der vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 9. Mai 2006 - 5 StR 453/05 - vertretenen Rechtsauffassung. Danach sind kommunale Mandatstr344ger keine Amtstr344ger, wenn sie nicht mit konkreten Verwaltungsaufgaben betraut sind, die 374ber die Aus374bung ihres freien Mandats in der kommunalen Volksvertretung und den zugeh366rigen Aussch374ssen hinausgehen. Die vom Landgericht umfas-send er366rterten Gr374nde f374r die Gegenansicht (so auch OLG Braunschweig MDR 1950, 629; OLG Stuttgart Die Justiz 1989, 679; LG Krefeld NJW 1994, 2036; LG K366ln StV 2003, 507), die auch in der Literatur vertreten wird (vgl. zu-letzt etwa R374benstahl HRRS 2006, S. 23), haben Gewicht, dringen aber nach Abw344gung der vom 5. Strafsenat in der genannten Entscheidung vom 9. Mai 2006 aufgef374hrten Argumente, die so oder 344hnlich auch von der 374berwiegenden 9 - 7 - Literaturmeinung geteilt werden (vgl. u. a. Gribbohm in LK 11. Aufl. 247 11 Rdn. 37; Rudolphi/Stein in SK-StGB; 247 11 Rdn. 21; Deiters NStZ 2003, 453; Marel StraFo 2003, 259; Dahs/M374ssig NStZ 2006, 191; differenzierend auch Eser in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 11 Rdn. 23; Radtke in M374nchKomm 247 11 Rdn. 48), im Ergebnis nicht durch. Kommunale Mandatstr344ger sind weder Be-amte im Sinne von 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) StGB noch stehen sie in einem sonstigen Amtsverh344ltnis im Sinne von 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) StGB. Auch eine Bestellung, bei einer Beh366rde oder sonstigen Stelle Aufgaben der 366ffentli-chen Verwaltung wahrzunehmen, gem344337 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB liegt jedenfalls insoweit nicht vor, als es um die Aus374bung des freien Mandats in der kommunalen Volksvertretung geht, denn es fehlt an der hierf374r erforderli-chen organisatorischen Einordnung in ein der Amtstr344gereigenschaft eigenes Dienst- oder Auftragsverh344ltnis. An dieser Bewertung 344ndert auch nichts, dass der Angeklagte R. Fraktionsf374hrer und Fraktionsgesch344ftsf374hrer war, da auch diese Aufgaben Ausfluss seines freien Mandats waren. Es kann daher letztlich dahinstehen, ob der Gesetzgeber des 247 108 e StGB auch im Hinblick auf kommunale Mandatstr344ger eine abschlie337ende Sonderregelung treffen und eine Anwendung der 247247 331, 332 StGB von vornherein ausschlie337en wollte, wie der 5. Strafsenat in seiner Entscheidung vom 9. Mai 2006 vertreten hat. Vorliegend bezog sich die 334bereinkunft, welche der Angeklagte mit dem Unternehmer T. 374ber die f374r die Geldzuwendung zu erbringende Gegen-leistung traf, nicht auf eine im Rahmen eines Dienst- oder Amtsverh344ltnisses zu treffende Ermessensentscheidung, sondern allein auf die Aus374bung des Man-dats im Rat der Stadt ; hierzu z344hlen auch Entscheidungen, Einflussnahmen und sonstige origin344r politische T344tigkeiten in den Fraktionen sowie die T344tigkeit als Mitglied von Aussch374ssen. 10 - 8 - b) Die Aufhebung der Verurteilung wegen t344terschaftlicher Bestechlich-keit erfasst auch die an sich rechtsfehlerfreie tateinheitliche Verurteilung wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit, soweit der Angeklagte dem damaligen Oberstadtdi-rektor Dr. H. Hilfe zu dessen Bestechlichkeit geleistet hat. Der Zeuge Dr. H. war Amtstr344ger im Sinne von 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) StGB und daher tauglicher T344ter des 247 332 StGB. Hieran 344ndert nichts, dass er sich im Tatzeitraum um ein kommunales Wahlamt bewarb und dass die Geldzuwen-dung des Zeugen T. der Finanzierung des Wahlkampfs um dieses Amt diente. Die Grunds344tze, welche der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 28. Oktober 2004 - 3 StR 301/03 (BGHSt 49, 275 = NJW 2004, 3569) f374r eine einschr344nkende Auslegung der 247247 331, 333 StGB bei Einwer-bung von Wahlkampfspenden f374r einen Amtstr344ger aufgestellt hat, sind hier schon deshalb nicht anwendbar, weil es sich vorliegend nicht um eine grund-s344tzlich zul344ssige Spende mit dem Ziel allgemeiner politischer "Klimapflege" handelte, sondern um eine unzul344ssige Einflussspende mit dem Ziel, ein be-stimmtes, dem Spender wirtschaftlich vorteiliges dienstliches Verhalten des Amtstr344gers als Gegenleistung zu erlangen (vgl. BGHSt 49, 275, 286 f.). 11 3. Die Aufhebung umfasst auch die an sich rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu umfassenden neuen Feststellungen zu geben. Dieser wird auch die Wiedereinbeziehung der gem344337 247 154 a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Strafverfolgung wegen Abgeordneten-bestechung gem344337 247 108 e Abs. 1 StGB zu pr374fen haben, da nach den bisheri-gen Feststellungen eine Vollendung dieses Tatbestands durch den Angeklagten in Betracht kommt; insoweit w344ren n344here Feststellungen zur Konkretisierung der Unrechtsvereinbarung erforderlich (vgl. Tr366ndle/Fischer StGB 53. Aufl. 247 108 e Rdn. 6 f.). Der Senat geht davon aus, dass in der neuen Tatsachenver-handlung eine Wiedereinbeziehung dieses rechtlichen Gesichtspunkts erfolgen wird. 12 - 9 - 4. Der Senat weist darauf hin, dass gegen die Anrechnung der verfah-rensfremden Untersuchungshaft, die der Angeklagte in dem Verfahren des Landgerichts erlitten hat, Bedenken bestehen. Eine f374r die Anrechnung gem344337 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB hinreichende funktionale Verfah-renseinheit (vgl. BGHSt 43, 112, 116 ff.; Tr366ndle/Fischer aaO 247 51 Rdn. 6 a m.w.N.) ist bislang nicht belegt. 13 Rissing-van Saan Otten Rothfu337 Fischer Appl
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