ECLI:DE:BGH:2016:250816B2STR559.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 559/15 vom 25. August 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und de r Besch werdeführer am 25. A ugust 2016 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Koblenz vom 13. Mai 2015 mit den Feststellungen aufg e- hoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kost en de r Rechtsmittel, an eine andere Schwurg e- richtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hatte die Angeklagten mit Urteil vom 12. Juni 2013 w e- gen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in Tatmehr heit mit Diebstahl in sieben rechtlich selbständigen Fällen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und ihre Unterbringung in der Entziehungsanstalt angeordnet. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft, die eine Verurteilung wege n Mordes erstrebte, hatte der Senat diese Entsche i- dung hinsichtlich der Verurteilung wegen des Tötungsdelikts sowie in den G e- samtstraf - und Maßregelaussprüchen aufgehoben. Nunmehr hat das Landg e- richt insoweit wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefäh rlicher Körpe r- verletzung verurteilt, den Angeklagten D . zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und den Angeklagten B . zu sieben Jahren Gesamtfrei - 1 - 3 - heitsstrafe. Die auf die Sachrüge gestützten Rechtsmittel der Angeklagten h a- ben Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verließen die Angeklagten, die beide im Laufe des vorangegangenen Abends Amphetamin und Alkohol zu sich genommen hatten, am 1. Dezember 2012 morgens nach 4.00 Uhr, eine Diskothek in W . und fuhren mit dem Kra ftfahrzeug des Angeklagten B . zur Wohnung der Ex - Freundin des Angeklagten D . , mit der es in der Dis - kothek zu Spannungen gekommen war. Sein Versuch, in ihre Wohnung zu g e- langen, scheiterte. Daraufhin kontrollierten die Angeklagten die Türgriffe in der Nähe abgestellter Fahrzeuge, um daraus eventuell Gegenstände zu entwe n- den. In diesem Augenblick näherte sich der Nebenkläger Z . , der dies bemerk - te, sie aufforderte, dies zu unterlassen und ihr Tun mit den Worten "Ihr seid ja Helden" kommentierte. D iese Zurechtweisung durch einen Unbeteiligten nahm der Angeklagte D . als willkommenen Anlass, sich abzureagieren und gleichzeitig seinen Ruf als aggressiven Zeitgenossen unter Beweis zu stellen. Er beleidigte den Nebenkläger, nannte ihn unter anderem einen schwulen Hund. Der Nebenkläger wollte sich diese Verbalattacken nicht gefallen lassen und steuerte auf D . zu, um ihm Paroli zu bieten. Es kam zu einer verbalen Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Nebenkläger äußerte, D . in zwei Stücke z erreißen zu können oder zu wollen. Vom Beginn einer tätlichen Auseinandersetzung sah der Angeklagte D . zu diesem Zeitpunkt im Hin - blick auf die kräftige Statur seines Gegenübers noch ab. Dem Nebenkläger wurde es schließlich zuviel, er wandte sich ab, o hne sich noch einmal umz u- 2 - 4 - drehen. Für ihn war, obwohl ihm D . Verschiedenes nachrief, die Ausei - nandersetzung beendet. Der über die Zurechtweisung erzürnte D . fasste den Entschluss, den Nebenkläger Z . für sein unbotmäßiges Verhalten zu bestrafen . Der Angeklagte D . ging daraufhin an den Kofferraum des PKW und entnahm ihm einen dort von den beiden Angeklagten für den Fall einer körperl i- chen Auseinandersetzung deponierten Baseballschläger und versicherte sich der Gefolgschaft des bis dahin un tätigen Angeklagten B . . Dieser sagte sei - ne Gefolgschaft zu, weil er sich nicht dem Vorwurf ausgesetzt sehen wollte, hinter D . zurückzustehen bzw. ihn nicht unterstützt zu haben. Im Bewusstsein, seinem Gegner auf diese Weise auf alle Fälle überle gen zu sein, nahm der Angeklagte D . mit B . im Schlepptau gegen 4.40 Uhr die Verfolgung des sich entfernenden Nebenklägers Z . auf, wobei B . klar war, dass D . Z . mit dem Baseballschläger misshandeln und womöglich damit auch gegen dessen K opf schlagen werde. Das nahm er bill i- gend in Kauf. D . schlug mit dem Baseballschläger auf den Boden, um seinem Unmut über den Nebenkläger freien Lauf zu lassen und sich selbst we i- ter anzustacheln. Dabei brach der Keulenkopf vom Griffstück des Schlägers ab. Z . maß diesem Imponiergehabe, so er es denn überhaupt mitbekam, keine Bedeutung bei und setzte seinen Weg fort. Beide Angeklagten erkannten, dass der Nebenkläger die Auseinandersetzung für beendet erachtete und waren sich deshalb bewusst, dass bei einem Angriff von hinten die Ausweich - und Verte i- digungsmöglichkeiten des Tatopfers durch seine bestehende Ahnungslosigkeit stark herabgesetzt waren. In diesem Bewusstsein näherte sich der Angeklagte D . , der den Keulenkopf des Schlägers in der Hand t rug, dem Nebenkläger von hinten. Er 3 4 5 6 - 5 - trat dem immer noch ahnungslosen Nebenkläger von hinten in die Beine und schlug ihm, um erst gar keinen Widerstand aufkommen zu lassen, gleichzeitig mit dem Keulenkopf auf den Schädel, worauf dieser das Bewusstsein verlo r, zu Boden ging und sich durch den ungebremsten Aufprall den rechten Obersche n- kelhals brach. Es folgten drei weitere Schläge von D . auf den Kopf des Tatopfers, B . schlug mit der linken Faust zu und traf das linke Auge, wodurch es zu einem Orbitabr uch kam. Infolge der mit dem Baseballschläge r- kopf ausgeführten Schläge erlitt der Nebenkläger Platzwunden sowie eine Ei n- reißung an der linken Ohrmuschel. Im Bewusstsein, dem bewu ss tlosen Tato p- fer möglicherweise auch tödliche Verletzungen beigebracht zu hab en, ließen die Angeklagten von ihm ab; e s wurde kurze Zeit später von Passanten gefu n- den, die Rettungskräfte alarmierten. 2. Das Landgericht hat die Angeklagten im Hinblick auf dieses Gesch e- hen wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körp erverletzung verurteilt. Hinsichtlich beider Angeklagten ist es von einem heimtückischen Vo r- gehen im Sinne von § 211 StGB ausgegangen, beim Angeklagten D . hat es zudem niedrige Beweggründe festgestellt. B . hat die Strafkammer auf - II. Die Revisionen der Angeklagten haben Erfolg. 1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte B . habe als Mittä - ter eines versuchten Mordes gehandelt, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die insoweit von d er Strafkammer vorgenommene Gesamtschau, die in die Feststellung mündet, B . habe zumindest konkludent zugesagt, sich ak - 7 8 9 - 6 - tiv an der Misshandlung des Nebenklägers durch den Mitangeklagten D . zu beteiligen, und habe diese Zusage auch eingelöst, ist l ückenhaft und lässt durchgreifende Zweifel aufkommen, ob es eine solche Zusage gegeben hat und ob . ge - geben haben dies die Annahme mittäterschaftlichen Handelns trägt. Das Landgerich t folgert die Annahme einer Übereinkunft (im Vorfeld des u- r- aus ergebenden Tatmotiv des Angeklagten B . , der mit D . solidarisch gewesen sei und ihn deshalb unterstützt habe. Diese Würdigung greift zu kurz. Der Angeklagte B . hatte sich während der gesamten vorangegangenen Auseinandersetzung des Angeklagten D . mit dem Nebenkläger heraus - gehalten, er wa verbalen Schlagabtausch mit dem Nebenkläger beteiligt. Warum sich B . nunmehr entschlossen haben soll, seine vorherige Zurückhaltung aufzugeben und sich an der folgenden körperlichen Attacke gegen den Nebenkläger zu beteiligen, obwohl sich insoweit an der Motivlage des Angeklagten nichts verändert hatte, hätte insoweit näherer Erörterung bedurft. Dass er dem Angeklagten D . fest stellt, bes agt in diesem Zusammenhang noch nichts darüber, ob darin die Zusage einer U n- terstützung des Angeklagten D . bei dessen nachfolgenden Totschlags - handlungen zum Nachteil des Zeugen Z . zu sehen ist. Soweit die Strafkam - mer im Übrigen die Feststellung s olidarischen Verhaltens des Angeklagten B . als Tatmotiv aus der vorangegangenen Zurückhaltung bei der verbalen Auseinandersetzung und der anschließenden Aufnahme der Verfolgung des Zeugen Z . folgert, erweist sich dies als zirkelschlüssig; dass er den Angeklag - ten D . unterstützt hat, wird auch daraus abgeleitet, dass er einen Tatbei - trag zur Misshandlung des Tatopfers beigesteuert hat. 10 - 7 - Selbst wenn man aber wie das Landgericht davon ausginge, dass in der Aufnahme der Verfolgung die Zusage einer Hilfeleistung liege, würde da r- aus nicht zwangsläufig die Annahme mittäterschaftlicher Begehung zu folgern sein. Insoweit wäre es erforderlich gewesen, anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahm e vo r- zunehmen und darzulegen, dass obwohl B . nach den jetzt getroffenen Feststellungen kein eigenes Tatinteresse verfolgte und (wohl) auch keine Ta t- herrschaft hatte gleichwohl als Täter anzusehen ist. Dieser Rechtsfehler führt hinsichtlich des Angeklagten B . ohne Wei - teres zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass eine Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände zu einer für den Angeklagten günstigeren Entscheidung geführt hätte. Dies gilt auch vor dem Hint ergrund, dass B . nach den landgerichtlichen Feststellungen dem Nebenkläger in Kenntnis der vorangegangenen Schläge des D . gegen dessen Kopf einen Faustschlag versetzt hat. Darin könnte zwar eine sukzessive Tatbeteiligung des B . zu sehen sein, d ie auch zur Zurechnung des voran - gegangenen Verhaltens des D . führen könnte. Auch insoweit aber wäre zu erörtern gewesen, ob dies die Annahme tätersch a ftlichen Handelns tragen könnte. 2. Die Verurteilung des Angeklagten D . wegen versuchten M ordes hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat das Vorliegen von Mordmerkmalen nicht hinreichend dargetan. a ) Die Annahme des Mordmerkmals der Heimtücke begegnet durchgre i- fenden rechtlichen Bedenken. Zu Unrecht ist die Strafkammer vom Vorliegen eines Ausnutzungsbewusstseins beim objektiv heimtückischen Angriff gegen das Tatopfer ausgegangen. Das Landgericht ist zwar nachvollziehbar davon 11 12 13 14 - 8 - ausgegangen, dass im Zeitpunkt des Aufschlagens des Baseballschlägers auf den Boden zumindest di e subjektive Komponente des bewussten Ausnutzens einer möglichen Arg - und Wehrlosigkeit nicht gegeben war. Denn es war damit zu rechnen, dass der Nebenkläger dieses Geräusch wahrnehmen und damit auch seine denkbare Arglosigkeit entfallen würde. Die weitere Annahme der Strafkammer, er habe in der Folge sein mit dem Aufschlagen verbundenes I m- poniergehabe aufgegeben, und der ersichtlich aus der fehlenden Reaktion des Nebenklägers gezogene Schluss, der Angeklagte D . habe sich nunmehr den in der Ahnungslosi gkeit des Tatopfers liegenden Vorteil zur Tatbegehung zunutze gemacht, beruhen auf einer unzulänglichen Beweiswürdigung, die der Entwicklung des Tatgeschehens nicht hinreichend Rechnung trägt. Unberüc k- sichtigt bleibt zunächst, dass nicht etwa der Angeklagt e bewusst eine Situation herbeiführt, in der er die Möglichkeit hat, auf das arg - und wehrlose Opfer ei n- zuschlagen, er vielmehr eine offene Auseina n- dersetzung mit dem Nebenkläger sucht. Prägend für die Tatsituation und i n- so weit besonders zu würdigen ist der Umstand, dass der Nebenkläger unb e- irrt seines Weges geht und sich erst daraus die Möglichkeit eines Angriffs g e- gen ein möglicherweise arg - und wehrloses Opfer ergibt. Dafür, dass dies der Angeklagte im Zuge der Zurückle gung des Weges bis zum Überfall tatsächlich erkannt und sich zunutze gemacht haben könnte, fehlen tragfähige tatsächliche Anhaltspunkte. Die Strafkammer stellt nur fest, es habe insoweit ausreichend Zeit bestanden zu bemerken, dass der Nebenkläger das Aufs chlaggeräusch entweder nicht gehört oder ihm keine Aufmerksamkeit geschenkt habe (UA S. 57). Ob der Angeklagte D . es aber tatsächlich beobachtet hat, wird nicht dargetan. Es wird auch nicht weiter erörtert, von welcher Alternative der Angeklagte ausge gangen sein könnte. Hätte er aus der fehlenden Reaktion des Nebenklägers lediglich den nicht ganz fernliegenden Schluss gezogen, der N e- benkläger ignoriere wie schon zuvor, als er diesem Verschiedenes nachger u- - 9 - fen hatte, ohne dass dieser darauf reagierte die wahrgenommenen Gerä u- sche, könnte dies anders als in der Konstellation, wonach der Nebenkläger in der Vorstellung des Angeklagten das Geräusch überhaupt nicht wahrgeno m- men hat darauf hindeuten, er sei schon gar nicht von einer Arglosigkeit des Tato pfers ausgegangen, habe sich jedenfalls die Wehrlosigkeit des Opfers nicht bewusst zunutze gemacht. b ) Auch die Annahme niedriger Beweggründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ihr liegt eine unvollständige Gesamtwürdigung zugrunde, die für das Geschehen maßgebliche Umstände außer Acht lässt. Die Stra f- kammer berücksichtigt zwar im Ausgangspunkt die Vorgeschichte, die der e i- gentlichen Tat vorangeht, und nimmt dabei auch die Verantwortung des Nebe n- klägers für die Konflikteskalation in den Blic k (UA S. 62 f.). Sie erfasst dieses Geschehen aber nicht vollständig in seiner für das Mordmerkmal relevanten Bedeutung. Nicht unberücksichtigt bleiben darf der Umstand, dass es schlie ß- lich zu einem Wortgefecht zwischen dem Angeklagten D . und dem Ne - benkläger gekommen ist, das ersichtlich nichts oder nur noch wenig mit seinem ursprünglichen Ausgangspunkt, der berechtigten Zurechtweisung durch den Zeugen Z . , zu tun hatte. Wechselseitige Beleidigungen und schließlich auch die Äußerung des Nebenkläge rs, D . in zwei Stücke zerreißen zu können oder zu wollen, sind Gesichtspunkte, die bei der anzustellenden Gesamtwürd i- gung einzubeziehen gewesen wären. Auf dieser mangelhaften Würdigung beruht die angefochtene Entsche i- dung. Der Senat kann nicht aus schließen, dass bei fehlerfreier Prüfung das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe verneint worden wäre. c ) Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung der angefocht e- nen Entscheidung, auch hinsichtlich der an sich rechtsfehlerfrei festgestellten 15 16 17 - 10 - tateinheitlich verwirklichten gefährlichen Körperverletzung. Die Sache bedarf insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Fischer Krehl Eschelbach Ott Bartel
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