BGHSt: nein BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja StGB § 73 Abs. 1, § 261 Abs. 7 vorausgegangenen Betäubungsmittel geschäft eines Tatgenossen zur Förderung dessen neuerlichen Betäubungsmittelankaufs gegen Geldscheine in abgeschlossenen Betäubungsmittelgeschäfts. Dieses Geld unterfällt der Ein ziehung als Tatmittel bzw. Tatobjekt des geförderten fremden Drogenankaufs sowie einer von ihm tateinheitlich begangenen täterschäftlichen Geldwäsche. StGB § 74c Abs. 1 Die tatplangemäße Rückgabe der gewechselten Geldscheine an den Tatgenossen zur Durchf ührung dessen Betäubungsmittelankaufs ist keine Vereitelungshandlung im Sinne des § 74c Abs. 1 StGB. BGH, Beschluss vom 27. März 2019 - 2 StR 561/18 - LG Darmstadt ECLI:DE:BGH:2019:270319B2STR561.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 561/18 vom 27. März 201 9 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung de s Besch werdeführer s am 27. März 201 9 g emäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten S . wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 27. Juli 2018 , soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen mit den zugrundeliegenden Fe ststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei- ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten weg en Beihilfe zum uner laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 11.210 hungsentscheidung beschränkte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 1 - 3 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterstützte der Angeklagte den Mitangeklagten D . in der Zeit von Oktober 2016 bis Juli 2017 bei dessen monatliche m Ankauf von jeweils 120 Gram m Heroin (Wirkstoffgeh alt 30 %). I m Vorfeld des Drogenankaufs durch D . nahm er Geldscheine in kleiner Stücke - lung aus dessen vorherigen Drogenverkäufen von diesem entgegen, zahlte die- se an einem Bankautomaten auf sein Konto ein und ließ sich umgehend in der Regel den ident ischen oder zu Verschleierungszwecken einen geringfügig abweichenden Betrag in großer Stückelung wieder auszahlen , um das Geld D . zu geben , da der Bet äubungsmittelverkäufer des D . große Geldscheine bevor - zugte (Fälle 10) bis 19) der Urteilsgr ünde) . In gleicher Form unterstützte er D . im Dezember 2017 und Januar 2018 beim Erwerb von 300 g Heroin (Wirkstoffgehalt 30 %) bzw. von 298,4 g Heroin (Wirkstoffgehalt 38,7 %), wobei er dessen Betäubungsmittelhandel im Dezember 2017 zusätzlich dad urch förderte, dass er das Heroin für D . ver- wahrte und aus dieser Menge 43 g an den Mitangeklagten L . übergab, nachdem D . diese Menge an L . verkauft hat te (Fälle 23) und 24) der Urteilsgründe) . Der Angeklagte wollte mit dem Geldwec hsel die Ankäufe des D . för- dern und gleichzeitig d essen Entdeckungsrisiko reduzieren, indem er die bei einem Betäubungsmittel verkauf an Endkunden häufig vorkommende kleine Stückelung beseitigt e . Für seine unterstützende Tätigkeit erhielt er jeweils e ini- ge Gramm Heroin von D . . 2 3 4 - 4 - Den Einziehungsbetrag hat das Landgericht aus der Summe der Ein - bzw. Auszahlungen (11.400 die bei de m Angeklagten sichergestellt worden waren und auf deren Herausga- be er i n der Hauptv erhandlung verzichtet hat. II. 1. Die Beschränkung der Revision auf die Entscheidung über die Einzie- hung des Wertersatzes von Taterträge n ist wirksam, weil sie unabhängig von der Schuldfrage beurteilt werden kann und auch in keinem inneren Zusammen- hang mit dem Strafausspruch steht (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2018 1 StR 633/17, juris Rn. 2; Urteil vom 5. September 2017 1 StR 677/16, NStZ - RR 2017, 342). 2. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 11.210 a) Nach § 73 Abs. 1 StGB setzt die Einziehung von Taterträgen voraus, dass der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Anknüpfungspunkt der Einziehungsentscheidung ist da mit die kon- krete rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB), also der Tatbestand des jeni- gen Strafgesetzes, das der Täter oder Teilnehmer verwirklicht hat Vermögenswerte, die dem Täter oder Teilnehmer aufgrund der Verwirklichun g d ies es Tatbestands in irgendeine r Phase des Tatablaufs zu ge- flossen sind die einem Beteiligten als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, jedoch nicht auf der Tatbes tandsverwirklichung beruhen (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2018 4 StR 78/18, juris Rn. 8; Beschluss vom 5 6 7 8 - 5 - 14. Februar 2018 4 StR 648/17, juris Rn. 5; Beschluss vom 30. März 2011 4 StR 25/11, juris Rn. 4 mwN ; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 10 ff.; SSW - StGB /Heine, 4. Aufl., § 73 Rn. 43 ff. ). b) Hieran g emessen hat der Angeklagte die von ihm ein - bzw. an ihn ausgezahlten Geldscheine weder durch noch für eine vom Landgericht festge- stellte rechtswidrige Tat erlangt. aa ) Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann d ie Einziehung des Geldbetrages nicht darauf gestützt werden, dass der Angeklagte den nachfol- genden Drogenankauf des D . förderte. Denn der Angeklagte wechselte das Geld, das er von D . erhielt, in große Scheine, um dessen bevorstehenden Ankauf zu erleichtern, da dessen Betäubungsmittelverkäufe r große Scheine vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2018 4 StR 648/17, juris Rn. 5; Beschluss vom 19. Oktober 2010 4 StR 277/10, juris Rn. 5). Das Geld war damit, bezo- gen auf die Förderung dieser Anknüpfungstat des D . , kein Tatertrag , son- dern Tatmittel für des - s en nachfolgenden Drogenankauf (vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 33 Rn. 310) . bb ) D i e Einziehung des Geldbetrages als Tatertrag findet ihre Rechtferti- gung auch nicht darin , dass der Angeklagte die Mitverfügungsgewalt über die Tatbeute aus dem vorangegangene n Betäubungsmitt el verkauf des D . er - langte . Denn in dem Moment, als der Angeklagte das Gel d von D . erhielt, war dessen vorangegangener Betäubungsmittelhandel beendet (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 1997 1 StR 230/97, juris Rn. 6; Weber, BtM G, aaO , § 29 Rn. 628); d ie Betäubungsmittel waren verkauft, das Geld hatte D . ein- 9 10 11 - 6 - ge nommen. Der Angeklagte erlangte damit das Geld nicht mehr während ir- gendeiner Phase des vorangegangenen Betäubungsmittelhandels. cc ) Die Einziehung des Geldbetrage s als Tatertrag kann auch nicht a uf weitere vom Anklagevorwurf umfasste und tatsächlich festgestellte, jedoch von der Strafkammer nicht ausgeurteilte Straftaten des Angeklagten als Anknüp- fungstat der Einziehungsentscheidung gestützt werden (vgl. Senat, Bes chluss vom 28. Oktober 1987 2 StR 508/87, juris Rn. 6, Weber, BtMG, aaO, § 33 Rn. 301) . ( 1 ) Der Angeklagte hat in den Fällen 11 ) bis 19 ) und 24 ) der Urteilsgrün- de durch das Wechseln der inkriminierten Geldscheine mit dem Ziel, die bei Betäubungsmitte lgeschäften häufig vorkommende kleine Stückelung zu beseiti- gen und so zugleich das Entdeckungsrisiko des D . zu minimieren, neben der ausgeur teilten Beihilfe zum Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils den Tatbestand einer Geldwä sche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2b ) StGB verwirklicht , indem er die Herkunft der aus de n Betäu- bungsmitt elgeschäften stammenden Gelder verschleiert e . Seine Beteiligung an der jeweiligen Vortat steht ungeachtet der Konkurrenzfrage (vgl. BGH, Urt eil vom 17. Juli 1997 1 s erfüllung nicht entge- gen (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB). Der persönliche Strafaufheb ungsgrund, des- sen Eingreifen ohnehin für die Frage der Einziehung unerheblich wäre ( vgl. BGH, Besch luss vom 3. April 2002 1 StR 540/01, wistra 2002, 307, 308; SSW/Jahn, StGB, 4. Aufl., § 261 Rn. 110) , greift nicht, da der Angeklagte durch die Einzahlung auf s ein Bankkonto die bemakelten Geldscheine im Sinne des § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB in den Verkehr brachte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2018 5 StR 234/18, juris Rn. 20) und dabei deren rechtswidrige Herkunft verschleierte (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juli 2016 2 StR 451/15, 12 13 - 7 - NStZ 2017, 28). Bei den Taten 10 ) und 23 ) der Urteilsgründe erfüllt das Han- deln des Angeklagten neben dem Tatbestand der Geldwäsche zudem mangels Beteiligung an der Vortat (§ 257 Abs. 3 Satz 1 StGB) auch die Vo- raussetzungen einer Begünstigung nach § 257 Abs. 1 StGB, da sein Handeln nach den Urteilsfeststellungen von de r Absicht getragen war, das Entdeckungs- risiko des D . zu minimieren. ( 2 ) Der Angeklagte hatte als Täter einer Geldwäsche entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts auch die faktische b zw. wirtschaftliche Mit- verfügungsgewalt über die inkrimi nierten Gelder (vgl. zur Mitverfügungsgewalt Senat, Urteil vom 21. November 2018 2 StR 262/18, juris Rn. 7; BGH, Urteile vom 27. September 2018 4 StR 78/18, juris Rn. 8; vom 24. Mai 2018 5 StR 623 und 624/17 jeweils Rn. 8; vom 2. Juli 2015 3 StR 157/15, NStZ - RR 2015, 310; vom 28. Oktober 2010 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 f. ; Senat vom 4. Februar 2009 2 StR 504/08, BGHSt 53, 179, 180) . Er er hielt diese von D . , um sie eigenständig in den legalen Geldkreislauf einzuspeisen. Er erlangte den Besitz nicht nur gelegentlich und übte diesen spätestens mit der Einzahlung auf s ein Konto auch nicht mehr für D . aus. Denn mit der Einzahlung auf sein Konto erwarb er allein den korrespondierenden Auszahlungsanspruch gegen das Geldinstitut. Wäre sein Konto im Zeitpunkt der Einzahlung mit einer Pfän- dung belegt gewesen, wäre der e ingezahlte Betrag dem uneingeschränkt en Zugriff seiner Gläubiger unterfallen . Gegenansprüche gegen den pfändenden Gläubiger hätten D . nicht zugestanden . Zudem hätte e in Verrechnungsan- spruch des Finanzin - stituts das Erlöschen des Auszahlungsanspruchs zur Folge gehabt . Letztlich wurde der Angeklagte mit der Auszahlung des Betrages auch Eigentümer der von ihm erlangten Geldscheine. 14 - 8 - (3 ) Gleichwohl ist eine Einziehung des Geldbetrags als Tatertrag einer Geldwäsche nicht möglich. Denn der von D . üb ergebene Be trag war zu- nächst Tatmittel , der erlangte Auszahlungsanspruch sowie die anschließend er langten Geldscheine, da ihre gegenwärtige Beschaffenheit der Tat verdan- ken d (vgl. Schönke/Schröder/Eser, StGB, aaO, § 74 Rn. 7), Tatobjekt der Geldwäsche. Al s solche unterliegen sie a nknüpfend an den Tatbestand der Geldwäsche (§ 261 Abs. 7 StGB) damit vor wie nach dem Wechselvorgang sowohl nach der bis zum 30. Juni 2017 geltenden, wie auch nach neuer Rechtslage nur den für Tatmitteln und Tatobjekten gelten den Vorschriften (vgl. zu r Anwendbarkeit des jeweiligen Tatzeitrechts BGH, Beschluss vom 15. Mai 2018 3 StR 664/17, juris Rn. 6). Eine ersatzweise Einziehung des Wertes als Tatertrag nach § § 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB ist dabei, weil Tatmittel beziehung sweise Tatobjekt, nach alter wie neuer Rechtslage n icht zulässig (vgl. BGH, Beschlü ss e vom 23. Januar 2019 5 StR 143/18, juris Rn. 56; vom 27. November 2018 5 StR 234/18, juris Rn. 29; vom 1. Februar 2011 4 StR 454/10, juris Rn. 4; Senat, Beschlüsse vom 17. März 2010 2 StR 67/10, NStZ 2011, 100; vom 13. Januar 2010 2 StR 519/09, NStZ - RR 2010, 141, 142; BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2001 3 StR 442/01, NStZ - RR 2002, 118 , 119 ; Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 681). dd ) Seine Täterschaft an de r Geldwäsche sperrt eine sonst bezogen auf das Betäubungsmitteldelikt des D . denkbare , gegen ihn gerichtete Ein- zie hung nach § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 b) StGB. Insoweit gilt: Erfüllt das Ver- halten eines bösgläubigen Drittbegünstigten den Tatbesta nd der Begünstigung, der Hehlerei oder der Geldwäsche, richtet sich die Anordnung der Einziehung von Taterträgen gegen ihn als Täter nach § 73 StGB (BT - Drucks. 18/9525 , S. 66 f.; Fischer, StGB, 66. Aufl. , § 73b Rn. 11). 15 16 - 9 - 3. Für di e neue Hauptverhandlung wird die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer Folgendes zu bedenken haben: a) Eine Einziehung des Geldbetrages als Tatmittel beziehungsweise Tat- objekt wird ihr nach den bisherigen Feststellungen verwehrt sein. aa ) Ei ne Einziehu ng als Tatmit tel/ Tatobjekt setzt nach alter wie neuer Rechtslage voraus, dass die Gegenstände zurzeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF; § 74 Abs. 3 Satz 1 StGB nF). Darüber hinaus ist eine Einziehu ng des Wertes der Tatmittel / Tatobjekte beim Täter oder Teilnehmer nach der inhaltlich unverän- derten Vorschrift des § 74c Abs. 1 StGB (vgl. BT - Drucks. 18/9525 , S. 70) nach de m Ermessen des Tatgerichts nur möglich, wenn der Tatbeteiligte als früherer Rechtsinhaber die E inziehung ganz oder teilweise unmöglich gemacht hat (vgl. Senat, Beschluss vom 28. März 1979 2 StR 700/78, BGHSt 28, 369, 370). Diese Möglichkeit ist hier nicht eröffnet. bb ) Der Angeklagte war zum Zeitpunkt des U rteils nicht mehr Eigentümer der Zahl ungsmittel. Er hat die Einziehung auch nicht im Sinne des § 74c Abs. 1 StGB vereitelt. Denn die bestimmungsgemäße Rückgabe der empfangenen Beträge zur Durchführung des Betäubungsmittelankaufs an D . kann nicht als Vereitelungshandlung im Sinne des § 74 c Abs. 1 StGB angesehen werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. September 2018 5 StR 232/ 18, juris Rn. 10; vom 14. Februar 2018 4 StR 648/17, juris Rn. 5; vom 19. Oktober 2010 4 StR 277/10, juris Rn. 6). Eine Einziehung als Tatmittel kommt nämlich erst nach Be- gehung der jenigen Tat in Betracht, in der das Tatmitt el seine Verwendung fand (Senat, Beschluss vom 20. September 1991 2 StR 387/91, juris Rn. 4). Erst die funktionale Verwendung während der An knüpfungs tat macht das Geld zum 17 18 19 20 - 10 - Einziehungsgegenstand. Daraus ergibt sich, dass diese Verwendung nicht zu- gleich als Vereitelungshandlung im Sinne des § 74c Abs. 1 StGB begriffen wer- den kann. Die Einziehung des Wertersatzes von Tatmitteln erfasst deshalb nur solche Fälle, in denen der Täter oder Teilnehmer dur ch andere als die im kon- kreten Fall die Einziehung begründende Tathandlung die Einziehung vereitelt hat ( vgl. Senat, Beschluss vom 20. September 1991 2 StR 387/91, aaO). cc ) Etwas anderes gilt nach den bisherigen Feststellungen auch nicht deshalb, w eil sowohl die Einzahlung auf das eigene Bankkonto, wie auch die Auszahlung jeweils eine eigene Verschleierungshandlung im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2018 5 StR 234/18, juris Rn. 19 ff.). Insofern liegt keine Vereitelungshandlung durch eine weitere Geldwäsche vor (vgl. zur Möglichkeit der Einziehung bei wiederhol- ter Geldwäsche LK/Schmitt/Krause, StGB, 12. Aufl., § 261 Rn. 44). Denn auf- grund des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs sowie de s einheit- lichen Tatentschlusses stellen sich die Ein - und Auszahlungen sowie die an- schließende Übergabe des Geldes an D . als natürliche Handlungseinheit und damit als eine Tat dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. August 2018 5 StR 100/18, juris Rn. 37) . b) Eine Einziehung sentscheidung wird auch nicht an den vormaligen Be- sitz der 43 g Heroin anknüpfen können , über die der Angeklagte anlässlich der Tat 23 ) der Urteilsgründe Mitverfügungsgewalt hatte. Dieses unterfällt nur den Einziehungsregeln über Tatobjekte (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2018 5 StR 232/18, juris Rn. 10). Mit dessen tatplangemäß er Weitergabe an L . als Tatobjekt hat der Angeklagte indes aus den vorstehenden Erwägun - gen k eine Vereitelungshandlung im Sinne des § 74c A bs. 1 StGB vorgenom- men, so dass auch insoweit eine Wertersatzeinziehung ausscheidet . 21 22 - 11 - c) Soweit der Ang eklagte demgegenüber für seine Unterstützung des Be- täubungs mittel handel s des D . beziehungsweise für seine Geldwäschehand - lungen jeweils von diese m einige Gramm Heroin erhielt, hat er diese Betäu- bungsmittel als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln und damit als Tatertrag im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt . Der ersparte Einkaufspreis für das ihm überlassene Heroin unterfällt damit der Wer tersatzeinziehung nach § 73c Satz 1 StGB (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 3 StR 37/15, juris, Rn. 6). Dass der Angeklagte mit der Entgegennahme des Heroins sich dieses gleichzeitig verschaffte (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) und dieses auch als Bezie- hungsgeg enstand nach § 33 Abs. 2 BtMG (für die T aten bis zum 30. Juni 2017) beziehungsweise nach § 33 Satz 1 BtMG (für die Taten nach dem 1. Juli 2017) nach neuer Terminologie als Tatobjekt hätte eingezogen werden können, steht der Anwendung der Einziehung des We rtersatzes von Taterträgen in dieser Konstellation nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 3 StR 37/15, aaO). Der Betrag von 190 rechnen, da insoweit der staatliche Einziehungsanspruch erloschen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Februar 2019 5 StR 701/18, juris Rn. 5). Franke Meyberg Grube Schmidt Wenske 23 24
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