BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 569/06 vom 23. Mai 2007 in der Strafsache gegen wegen Bestimmens eines Minderj344hrigen, mit Bet344ubungsmitteln Handel zu treiben u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 23. Mai 2007 gem344337 247247 154 Abs. 2, 154 a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Gie337en vom 14. August 2006 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7 wegen versuchter r344uberischer Erpressung zu der Freiheits-strafe von acht Monaten verurteilt wurde. Insoweit hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Ange-klagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. b) der Schuldspruch im Fall III 2 dahin ge344ndert, dass der An-geklagte schuldig ist - des Bestimmens eines Minderj344hrigen, mit Bet344ubungsmit-teln Handel zu treiben in Tateinheit mit gewerbsm344337iger Abgabe von Bet344ubungsmitteln an Minderj344hrige und mit Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln, - der gewerbsm344337igen Abgabe von Bet344ubungsmitteln an Minderj344hrige in zwei F344llen jeweils in Tateinheit mit Han-deltreiben mit Bet344ubungsmitteln. c) das Urteil mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben - soweit der Angeklagte im Fall III 8 verurteilt wurde sowie - im gesamten Strafausspruch. - 3 - 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in 24 F344llen, Abgabe von Bet344ubungsmitteln an Minderj344hrige in neun F344llen, Versuchs, einen Minderj344hrigen zu bestimmen, mit Bet344ubungs-mitteln Handel zu treiben sowie wegen versuchter r344uberischer Erpressung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit der Sachr374ge Erfolg, im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gem344337 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7 wegen versuchter r344uberischer Erpressung verurteilt wurde. Soweit bei weiterer Aufkl344-rung des Sachverhalts Tateinheit mit dem f374nften Verkauf von 50 g Haschisch an den Zeugen B. in Betracht kommt (Fall III 6, Tat 5) wird die Strafverfol-gung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gem344337 247 154 a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln beschr344nkt. 2 - 4 - 2. Im Fall III 2 ist der Schuldspruch auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts dahin zu 344ndern, dass der Ange-klagte schuldig ist 3 - des Bestimmens eines Minderj344hrigen, mit Bet344ubungsmitteln Handel zu trei-ben in Tateinheit mit gewerbsm344337iger Abgabe von Bet344ubungsmitteln an Min-derj344hrige und mit Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln, - der gewerbsm344337igen Abgabe von Bet344ubungsmitteln an Minderj344hrige in zwei F344llen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln. a) Der Angeklagte hat nicht nur versucht, den 16-j344hrigen Zeugen S. zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln zu bestimmen. Vielmehr hat er die Tat (247 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) vollendet. 4 Das Landgericht hat hierzu festgestellt (UA S. 6): Der Angeklagte zeigte dem Zeugen Anfang 2005 ein B374ndel Geldscheine und sagte, soviel Geld k366n-ne er auch verdienen, wenn er f374r ihn Haschisch verkaufe. S. ging auf den Vor-schlag des Angeklagten ein, ohne dass es einer 334berredung bedurft h344tte, da er schon zuvor bereit war, Haschisch weiterzugeben. S. legte mit Bekannten Geld zusammen und traf sich erneut mit dem Angeklagten. Bei diesem Treffen erhielt S. von dem Angeklagten 50 g Haschisch f374r 150 200 auf Kommission. Nach dem ersten Quartal 2005 kam es zu einem weiteren Verkauf von 50 g Haschisch f374r 150 200. Bei dem zweiten Verkauf zahlte S. auch die noch ausste-henden 150 200 aus dem ersten Gesch344ft. Schlie337lich kam es im ersten Quartal 2005 noch zu einem dritten Verkauf von 50 g Haschisch f374r 150 200 an S.. F374r den Angeklagten waren die Verk344ufe gewinnbringend. 5 Unter diesen Umst344nden war es rechtsfehlerhaft, das Verhalten des An-geklagten lediglich als versuchtes Bestimmen des Zeugen S. zu werten (UA 6 - 5 - S. 38). Auch f374r den Begriff "Bestimmen" in 247 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG gelten die allgemeinen, zu 247 26 StGB entwickelten Grunds344tze (vgl. dazu im Einzelnen BGHSt 45, 373; BGH NStZ 2001, 41, 42; 1994, 29, 30; StV 2001, 406; K366rner, BtMG 5. Aufl. 247 30 a Rdn. 25; Franke in Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. 247 30 a Rdn. 7; zu 247 26 vgl. Tr366ndle/Fischer, StGB 54. Aufl. Rdn. 3). Danach ist es gleich, in welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme auf den Willen des anderen erfolgt. Die Willensbeeinflussung muss auch nicht die allei-nige Ursache f374r das Verhalten des anderen sein, vielmehr gen374gt blo337e Mitur-s344chlichkeit (BGHSt aaO S. 374). Der Angeklagte hat das Tatinteresse und die Tatbereitschaft des Zeugen S. dadurch gef366rdert, dass er ihm ein B374ndel Geld-scheine zeigte und damit die Verdienstm366glichkeiten aufzeigte, falls S. f374r ihn Haschisch verkaufe. Der Zeuge S. war zwar allgemein bereit, Haschisch zu verkaufen. Seine Tatbereitschaft hatte sich aber noch nicht auf ein bestimmtes Gesch344ft konkretisiert. Das geschah erst, nachdem der Angeklagte dem Zeu-gen S. auf die Verdienstm366glichkeiten beim Haschischverkauf f374r ihn aufmerk-sam machte. Erst daraufhin begann der Zeuge, mit Bekannten zur Finanzierung eines Haschischgesch344fts Geld zusammenzulegen. Konkrete Gestalt nahm dieses Gesch344ft an, als der Angeklagte dem Zeugen 50 g Haschisch f374r 150 200 auf Kommission zum Weiterverkauf 374bergab. Erst durch die Einflussnahme auf den Willen des Zeugen kam es somit dazu, dass S. von dem Angeklagten nacheinander dreimal 50 g Haschisch zum Weiterverkauf 374bernahm. Das Ver-halten des Angeklagten war danach neben der allgemeinen Tatbereitschaft des Zeugen zumindest miturs344chlich f374r dessen Handeltreiben mit Bet344ubungsmit-teln. Der Tatvorsatz des Angeklagten ist hinreichend festgestellt. Dass der Zeu-ge die drei Haschischlieferungen weiterverkauft hat, l344sst sich dem Gesamtzu-sammenhang der Urteilsgr374nde noch hinreichend entnehmen. b) Das Landgericht hat zudem 374bersehen, dass der Angeklagte bei dem ersten Gesch344ft 374ber 50 g Haschisch zu 150 200 tateinheitlich mit dem Bestim- 7 - 6 - men des Zeugen S. zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln auch gewerbs-m344337ig Bet344ubungsmittel an einen Minderj344hrigen abgegeben und mit diesem Bet344ubungsmittel (gewerbsm344337ig) Handel getrieben hat. Das Landgericht hat bei allen Verk344ufen des Angeklagten an Erwachsene gewerbsm344337iges Handeln angenommen. Es bestehen unter den festgestellten Umst344nden daher keine Zweifel, dass der Angeklagte auch bei der Abgabe von Haschisch an den min-derj344hrigen Zeugen S. gewerbsm344337ig gehandelt hat und dadurch den Tatbe-stand des 247 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erf374llt hat. Tateinheitlich hierzu hat der Ange-klagte mit dem Bet344ubungsmittel auch (gewerbsm344337ig) Handel getrieben. In-soweit ist daher der Schuldspruch zu 344ndern. Im 334brigen weist der Generalbundesanwalt in dem erg344nzenden Antrag vom 17. April 2007 zutreffend darauf hin, dass zwischen dem Bestimmen des Minderj344hrigen zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln und der ersten ge-werbsm344337igen Abgabe von Haschisch an den Minderj344hrigen einerseits und der zweiten gewerbsm344337igen Abgabe von Haschisch an den Minderj344hrigen andererseits entgegen seiner ersten Zuschrift keine tateinheitliche Verkn374pfung besteht, weil das Vergehen des gewerbsm344337igen Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln, das hier allein f374r ein teilweises Zusammentreffen der tatbe-standsrelevanten Handlungen in Betracht kommt, nicht die durch beide Verk344u-fe jeweils verwirklichten schwerer wiegenden Verbrechen der gewerbsm344337igen Abgabe von Bet344ubungsmitteln an Minderj344hrige zur Tateinheit verklammern kann. Eine Sonderkonstellation, wie sie der Senat in BGHSt 33, 4 zu beurteilen hatte (Verkn374pfung zweier minder schwerer F344lle des Verbrechens der Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen Fall des gewerbs-m344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln) liegt hier nicht vor, sodass da-hingestellt bleiben kann, ob an der damaligen Beurteilung der Konkurrenzfrage noch festgehalten werden k366nnte. Diese die Annahme von Tateinheit aus-schlie337ende Begrenzung der Klammerwirkung des gewerbsm344337igen Handel- 8 - 7 - treibens bleibt auch bestehen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Verurtei-lung des Angeklagten durch das Landgericht rechtsfehlerhaft zun344chst nur we-gen eines milderen Straftatbestands (247 29 a Abs. 1 Nr. 1) erfolgt ist. c) 247 265 StPO steht der Schuldspruch344nderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte auch nach einem Hinweis nicht erfolgreicher h344tte verteidigen k366nnen. 9 3. Die Feststellungen, die das Landgericht im Fall III 8 zu den beiden Verk344ufen an den Zeugen Sch. getroffen hat, lassen eine abschlie337ende Beur-teilung der Konkurrenzfrage, ob es sich materiell-rechtlich um eine oder zwei Taten handelt, nicht zu. 10 Das Landgericht hat hierzu festgestellt: Der Angeklagte verkaufte dem 16-j344hrigen Sch. im Mai 2005 20 g Haschisch. Da Sch. nicht bezahlten konnte, bat er den Angeklagten, ihm mehr Haschisch zu besorgen, damit er dies ver-kaufen und die geschuldeten 165 200 bezahlen k366nne. 11 Etwa zwei Wochen sp344ter erhielt Sch. daher von dem Angeklagten eine 100 g-Platte Haschisch. Sch. konsumierte aber sowohl die 20 g als auch einen Gro337teil der 100 g-Platte, zum Teil mit Freunden, und verkaufte nur f374r 10 200 Haschisch an einen Mitsch374ler. Erst bei der zweiten Lieferung wusste der An-geklagte, dass Sch. noch nicht 18 Jahre alt war. 12 Da in diesem Fall eine Strafbarkeit des Angeklagten nach 247 29 a Abs. 1 Nr. 1, 247 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG f374r den ersten Verkauf wegen Fehlens der Kenntnis vom Alter des Zeugen Sch. ausscheidet, kommt - anders als im Fall III 2 - hier ein tateinheitliches Zusammentreffen der beiden Haschischverk344ufe in Betracht. Der Angeklagte hat sich in beiden F344llen wegen (gewerbsm344337igen) Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln strafbar gemacht. Der Zeuge Sch. gab 13 - 8 - vor, er wolle mit dem Verkaufserl366s f374r die 100 g-Platte auch die Schulden aus dem ersten Kauf von 20 g Haschisch bezahlen. W344re dies so geschehen, k366nn-ten beide Gesch344fte bei der einheitlichen Zahlung des Kaufpreises f374r beide Verk344ufe teilweise zusammentreffen, weil auch die Bezahlung einer Bet344u-bungsmittellieferung tatbestandsm344337iger Teil des Handeltreibens ist (vgl. BGHSt 43, 158, 162 m.w.N.; BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; 247 29 Strafzumessung 29; a.A. BGH NStZ 1999, 411). Dass der Angeklagte mit dem zweiten Verkauf nach Kenntnis des Alters des K344ufers auch ein Verbre-chen der gewerbsm344337igen Abgabe an Minderj344hrige begangen hat, schlie337t hier die tateinheitliche Verkn374pfung nicht aus, da es nicht um die Verklamme-rung zweier Verbrechen durch ein Vergehen geht, sondern um die m366gliche Anbindung zweier zum Teil tateinheitlich zusammentreffender Vergehen an ein Verbrechen. Aus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich aber nicht, ob und in welcher H366he der Zeuge Sch. Zahlungen an den Angeklagten geleistet hat, sodass auch eine tatbestandliche Verkn374pfung nicht belegt ist. Hierf374r gen374gt es nicht, dass der Zeuge Sch. vorgab und m366glicherweise beabsichtigte, mit dem Verkaufsgewinn aus der 100 g-Platte zugleich auch die ersten 20 g Ha-schisch zu bezahlen. Die m366gliche tateinheitliche Verkn374pfung entsteht nicht durch die blo337e Absicht, sondern nur dann, wenn tatbestandsrelevante Hand-lungen tats344chlich teilweise zusammentreffen (vgl. Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. 247 52 Rdn. 19 f.). Ob das hier der Fall war, bedarf weiterer tatrichterli-cher Aufkl344rung. Es ist nicht auszuschlie337en, dass weitere Feststellungen hier-zu m366glich sind. 14 4. Der Strafausspruch h344lt insgesamt der sachlich-rechtlichen Pr374fung nicht stand. 15 - 9 - In den F344llen des Verkaufs geringer Mengen Haschisch ergibt sich ein von der Revision und dem Generalbundesanwalt zu Recht ger374gter Wertungs-widerspruch zwischen den F344llen des Verkaufs an erwachsene Abnehmer und den F344llen des Verkaufs an Minderj344hrige. Die Abgabe von Bet344ubungsmitteln an Minderj344hrige soll nach dem Willen des Gesetzgebers grunds344tzlich strenger geahndet werden und ist im Vergleich zu den von 247 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG erfassten F344llen mit einer h366heren Strafdrohung bewehrt (vgl. 247 29 a Abs. 1 Nr. 1, 247 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Im vorliegenden Fall wendet das Landge-richt aber beim Verkauf von Haschisch-Kleinmengen bis 5 g an minderj344hrige Abnehmer einen milderen Strafrahmen an (247 29 a Abs. 2 BtMG) und spricht mit sechs Monaten Freiheitsstrafe auch mildere Einzelstrafen aus als in den F344llen des Verkaufs an Erwachsene (F344lle III 4 und 5, 247 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), die mit jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe geahndet werden. F374r eine derartige, der Systematik des Gesetzes entgegengesetzte Behandlung dieser F344lle, die sich im 334brigen in den wesentlichen Tatmodalit344ten nicht unterscheiden, ergeben sich aus dem Urteil keine tragf344higen Gr374nde. 16 Zudem hat das Landgericht in den F344llen des Verkaufs an Erwachsene keine 334berlegungen zu einer Milderung des Strafrahmens angestellt, zu denen es sich in den F344llen des Verkaufs an Minderj344hrige veranlasst sieht, sodass es bei den f374nf Verk344ufen an Minderj344hrige im Fall III 1 sogar minder schwere F344l-le angenommen hat. Insoweit ist deshalb ein Fehler in der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten nicht auszuschlie337en. 17 - 10 - Um dem neuen Tatrichter in den Grenzen des Verschlechterungsverbots eine insgesamt abgewogene und den Vorgaben des Gesetzes entsprechende Strafzumessung zu erm366glichen, hat der Senat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben. 18 Bode Otten Rothfu337 Fischer Roggenbuck
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