BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 571/08 vom 1. April 2009 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. April 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und die Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Prof. Dr. Fischer, Dr. Appl, Cierniak, Oberstaatsanw344ltin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, der Nebenkl344ger in Person, Rechtsanwalt als sein Vertreter, Rechtsanw344ltin als Vertreterin der Nebenkl344gerin , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revisionen der Nebenkl344ger und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 12. September 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurge-richt zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und wegen gef344hrlicher K366rperver-letzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der beiden Nebenkl344ger und des Angeklagten. Die Nebenkl344gerin E. verfolgt mit ihrer Sachr374ge die Verurteilung des Angeklagten wegen eines versuchten T366tungsdelikts (auch) zu ihrem Nachteil. Der Nebenkl344ger S. erstrebt die Verurteilung wegen versuchten Mordes zu seinem Nachteil. Der Angeklagte greift seine Verurteilung mit der Sachr374ge an und erhebt eine nicht ausgef374hrte Verfahrensr374ge. S344mtliche Rechtsmittel haben Erfolg. 1 I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 - 4 - Die Nebenkl344gerin E. trennte sich im November 2007 von dem Ange-klagten, ihrem bisherigen Lebensgef344hrten. Dieser reagierte hierauf zun344chst mit einer Vielzahl von unerbetenen Kontaktversuchen, bei denen er E. einerseits seiner Liebe versicherte, sie andererseits aber auch be-schimpfte. Er entwickelte ihr gegen374ber ein starkes Rachebed374rfnis, weil er 226 unzutreffend 226 unterstellte, sie habe ihn vor der Trennung mit dem Nebenkl344-ger S. betrogen. Nachdem er sich im Internet 374ber M366glichkeiten in-formiert hatte, Personen zu bel344stigen oder zu sch344digen, nahm er in den ers-ten Monaten des Jahres 2008 mehrmals Besch344digungen und Farbschmiere-reien am Grundbesitz und am Auto der Frau E. sowie an dem PKW des Herrn S. vor. E. lebte in Angst vor dem Angeklagten, der sie einmal an ihrer Haust374r attackiert hatte, so dass ihr Sohn ihr hatte zu Hilfe kommen m374ssen, und der ihr angek374ndigt hatte, wenn er sie nicht haben k366n-ne, werde auch kein anderer Mann sie haben. Sie wagte sich schlie337lich kaum noch allein aus dem Haus. Vom 26. bis zum 28. M344rz 2008 374bernachtete des-halb S. bei ihr, weil ihr Sohn in dieser Zeit nicht zu Hause war. 3 In der Nacht vom 27. auf den 28. M344rz fuhr der Angeklagte nach seiner Arbeit in einer Spielothek zum Wohnhaus der Frau E. . In seiner Jackenta-sche f374hrte er eine mit sieben Schuss Munition geladene Pistole mit sich. Der Angeklagte, dem bekannt war, dass S. bei Frau E. 374ber-nachtete und wegen seines Fr374hdienstes das Haus gegen 3.30 Uhr verlassen w374rde, traf kurz zuvor dort ein. Er beschmierte den Griff des Garagentors mit schwarzer Farbe und versteckte sich in unmittelbarer N344he der Garage. S. und E. verlie337en wenig sp344ter das Haus. Sie bemerkten die Farbanhaftung am Garagentor und holten einen Lappen, um die Farbe zu entfernen. Als sie mit einem Stoffbeutel zur374ckkehrten, trat der Angeklagte un-vermittelt mit der Pistole in der Hand aus seinem Versteck. Mit den Worten 204Jetzt ist Schluss mit lustig223 gab er mit bedingtem T366tungsvorsatz drei Sch374sse 4 - 5 - in Richtung der beiden Gesch344digten ab. Eines der Geschosse durchschlug E. linken Oberarm. S. , der den Treffer nicht be-merkt hatte und glaubte, es handele sich um eine Schreckschusspistole, trat dem Angeklagten entgegen, der ihm sofort mit der Faust in das Gesicht schlug. In dem folgenden Handgemenge schlug der Angeklagte S. mehrmals mit der Waffe auf den Kopf, wodurch dieser auf die Knie fiel. Der Angeklagte trat von hinten an S. heran, legte ihm eine Hand auf die Schulter, brachte mit der anderen die Waffe unmittelbar vor der linken Wange des Ge-sch344digten in Anschlag und gab in T366tungsabsicht einen gezielten Schuss auf dessen Kopf ab, der den Kiefer und die Zunge durchschlug und auf der anderen Kopfseite wieder austrat. Dann wandte er sich ab und entfernte sich etwa drei Meter weit, w344hrend S. trotz seiner Verletzung mit Hilfe von Frau E. wieder aufstehen konnte. Nach einem kurzen Wortwechsel schoss der Angeklagte S. wiederum in T366tungsabsicht gezielt in den Bauch. Die Pistole war nun leer geschossen, weil zuvor zwei der sieben Patronen aus dem Magazin auf die Stra337e gefallen waren, als der Schlitten 226 entweder aus waf-fentechnischer Unkenntnis des Angeklagten oder im Kampfget374mmel 226 zum wiederholten Male nach hinten gezogen worden war. Als der Angeklagte nach unten schaute und an der Waffe hantierte, setzte S. , der durch Zu-fall nicht an inneren Organen verletzt worden war, zu dem Versuch an, sie die-sem abzunehmen. Der Angeklagte floh daraufhin zu seinem Pkw und fuhr da-von. S. erlitt neben der Verletzung im Bauchbereich u.a. eine Fraktur zweier Z344hne, deren provisorische operative Versorgung zum Verlust sechs weiterer Z344hne f374hrte, und einen Jochbeinbruch. Die station344re Behand-lung seiner Verletzungen nahm 13 Tage in Anspruch. Die Versorgung des Oberarmdurchschusses bei E. erforderte einen eint344gigen station344- 5 - 6 - ren Aufenthalt. Beide Gesch344digte sind durch die Tat traumatisiert und befinden sich in psychotherapeutischer bzw. psychologischer Behandlung. II. 1. Die Revisionen der Nebenkl344ger 6 a) Das Landgericht hat einen R374cktritt des Angeklagten vom T366tungsver-such zum Nachteil der Nebenkl344gerin E. angenommen. Der Ange-klagte habe n344mlich im Verlauf der Auseinandersetzung ohne weiteres die M366glichkeit gehabt, noch einmal auf Frau E. zu schie337en, seine Aggression habe sich aber ausschlie337lich gegen S. gerichtet. Das h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand und f374hrt zur Aufhebung des Schuldspruchs auf die Revision der Nebenkl344gerin. 7 Ein strafbefreiender R374cktritt vom unbeendeten Versuch liegt vor, wenn der T344ter freiwillig die weitere Ausf374hrung der Tat aufgibt (247 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB). Das Aufgeben der Tat setzt den Entschluss voraus, auf deren Durchf374h-rung im Ganzen und endg374ltig zu verzichten (BGHSt 7, 296, 297; 35, 184, 187). Nicht aufgegeben ist die Tat dagegen, so lange der T344ter mit dem Versuch ihrer Begehung lediglich vor374bergehend inneh344lt (Eser in Sch366nke/Schr366-der StGB 27. Aufl. 247 24 Rn. 38). 8 Das Landgericht hat allein auf die theoretische M366glichkeit abgestellt, im Laufe des Geschehens bis zum Verschie337en der letzten Patrone noch einen weiteren Schuss auf E. abzugeben, ohne genau darzulegen, ob und wann der Angeklagte den Entschluss zum endg374ltigen Verzicht auf die Durch-f374hrung der Tat getroffen hat. So fehlen vor allem Feststellungen zur inneren Tatseite bzw. zum sogenannten R374cktrittshorizont im Zeitpunkt nach der Abga- 9 - 7 - be der ersten drei Sch374sse, nach der Abgabe des Kopfschusses und nach der Abgabe des Bauchschusses auf S. . Zudem hat das Landgericht eine Auseinandersetzung mit der nahe liegenden M366glichkeit vers344umt, dass der Angeklagte zun344chst nach Abgabe der ersten drei Sch374sse angesichts der k366rperlichen Gegenwehr des S. mit der T366tung E. gezwungenerma337en lediglich vor374bergehend innehielt, um zun344chst S. zu t366ten. Auch blieb unber374cksichtigt, dass er nach dem Bauchschuss auf S. vergeblich an der Waffe hantierte, um diese wieder schussbereit zu ma-chen, was gegen die Aufgabe seines urspr374nglichen Tatplans spricht, beide Opfer zu t366ten. Schlie337lich werden die im Vorfeld der Tat get344tigten 304u337erun-gen des Angeklagten, wenn er die Nebenkl344gerin nicht haben k366nne, werde auch kein anderer Mann sie haben, vom neuen Tatrichter in Betracht zu ziehen sein. b) Das Landgericht hat ein heimt374ckisches Handeln zum Nachteil des S. verneint, weil es im Hinblick auf das vorausgegangene Ver-halten des Angeklagten und den erkennbar mit schwarzer Farbe beschmierten Garagengriff in der unmittelbaren Tatsituation an der Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers gefehlt habe. Auch dies h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand und f374hrt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch auf die Revision des Nebenkl344gers. 10 aa) Heimt374ckisch handelt, wer in feindseliger Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur T366tung ausnutzt. Wesentlich ist, dass der M366rder sein Opfer, das keinen Angriff erwartet, also arglos ist, in einer hilflosen Lage 374berrascht und dadurch hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren (BGHSt 32, 382, 383 ff.; 39, 353, 368; BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 2; NStZ-RR 2005, 309). Ma337gebend f374r die Beurteilung ist grunds344tzlich der Beginn des ersten mit T366tungsvorsatz 11 - 8 - gef374hrten Angriffs (BGHSt 32, 382, 384; BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 13; NStZ-RR 2001, 14). Zwar kann die Arglosigkeit beseitigt sein, wenn der Tat eine offene Auseinandersetzung mit von vorneherein feindseligem Verhalten des T344ters vorausgeht, das Opfer also akuten Anlass hat, mit einem t344tlichen Angriff zu rechnen. Eine auf l344ngere Zeit zur374ckliegenden Aggressionen und einer feindseligen Atmosph344re beruhende latente Angst des Opfers vermag dessen Arglosigkeit dagegen nicht zu beseitigen (BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 21; BGH NStZ-RR 2001, 14; 2004, 14, 15 f.). Es kommt vielmehr allein darauf an, ob das Opfer im Tatzeitpunkt mit Feindseligkeiten des T344ters rechnet (BGHSt 39, 353, 368; NStZ-RR 2004, 14, 15 f.). Nach den Feststellungen waren E. und S. zum ma337geblichen Zeitpunkt in der konkreten Situation arglos. Zwar lebte E. in latenter Angst vor dem Angeklagten, weil sie in der Vergangenheit seinen Aggressionen, darunter auch einem t344tlichen Angriff an ihrer T374re, aus-gesetzt gewesen war. Dies war auch der Grund, weshalb S. in der Tatnacht bei ihr 374bernachtet hatte. Dass beide Nebenkl344ger, nachdem sie die schwarze Farbe an dem Garagentor bemerkt hatten, keinen Anlass zur Flucht oder anderen Sicherungsma337nahmen sahen, sondern Reinigungsmate-rial holten und ohne weitere Vorsichtsma337regeln zur Garage zur374ckkehrten, belegt aber, dass sie mit einer fortw344hrenden Anwesenheit des Angeklagten in der N344he und damit mit der M366glichkeit eines t344tlichen Angriffs zu diesem Zeit-punkt nicht rechneten. 12 bb) F374r das bewusste Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers gen374gt es, wenn der T344ter die Arg- und Wehrlosigkeit in ihrer Bedeutung f374r die hilflose Lage des Angegriffenen und die Ausf374hrung der Tat in dem Sinne er-fasst, dass er sich bewusst ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegen374ber einem Angriff schutzlosen Menschen zu 374berraschen (BGH BGHR StGB 247 211 13 - 9 - Abs. 2 Heimt374cke 25, 26; NStZ 2005, 688, 689). Anhaltspunkte daf374r, dass der Angeklagte die Arglosigkeit der beiden Gesch344digten in ihrer Bedeutung f374r die Tatausf374hrung nicht erkannt und genutzt haben sollte, zeigen die landgerichtli-chen Feststellungen nicht auf. Im Gegenteil spricht das Vorgehen des Ange-klagten, nach dem Anbringen der Farbe an dem Torgriff seinen Opfern aufzu-lauern, gerade f374r ein bewusstes Ausnutzen deren Arg- und daraus resultierend deren Wehrlosigkeit. cc) Das Mordmerkmal der niedrigen Beweggr374nde hat die Strafkammer mit der an sich tragf344higen Begr374ndung verneint, zu Gunsten des Angeklagten k366nne angenommen werden, dass seine Eifersuchts- und Rachegef374hle ge-gen374ber seiner Trauer 374ber die Trennung von seiner Lebensgef344hrtin nicht vor-herrschend gewesen seien. Diese Abw344gung begegnet 226 auch unter Ber374ck-sichtigung des dem Tatrichter bei seiner W374rdigung zustehenden Beurteilungs-spielraums (vgl. BGH NStZ 2007, 330, 331) 226 angesichts der 374bersteigerten Rachegedanken des Angeklagten in den Monaten vor der Tat und insbesonde-re der hinrichtungs344hnlichen Tatbegehungsweise (UA S. 18, 21) durchaus Be-denken, bedarf aber angesichts der Aufhebung des Schuldspruchs bereits auf-grund der sonstigen Rechtsfehler keiner abschlie337enden Beurteilung durch den Senat. 14 c) Sollte der neue Tatrichter zur Annahme eines versuchten T366tungsde-likts zum Nachteil E. gelangen, wird er auch insoweit die Mord-merkmale der Heimt374cke und der niedrigen Beweggr374nde zu erw344gen haben. 15 2. Die Revision des Angeklagten 16 Auch die Revision des Angeklagten f374hrt zur Aufhebung des Schuld-spruchs. Die konkurrenzrechtliche Beurteilung durch das Landgericht erweist sich als zum Nachteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft. 17 - 10 - a) Das Landgericht ist ohne n344here Begr374ndung von Tatmehrheit im Sin-ne des 247 53 StGB zwischen der 204durch den Schuss auf die Gesch344digte E. 223 und der 204durch die Sch374sse auf den Gesch344digten S. 223 begangenen Tat ausgegangen. Zwar besteht grunds344tzlich kein Anlass, in F344llen, in denen der T344ter einzelne Menschen nacheinander angreift, um sie zu verletzen, diese Vorg344nge zu einer Tat zusammenzufassen (vgl. BGHSt 2, 246, 247; 16, 397; BGHR StGB vor 247 1/nat374rliche Handlungseinheit Entschluss, einheitlicher 9, 10; NStZ 2006, 284, 285 f.; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor 247 52 Rn. 14). Von diesem Grundsatz sind aber Ausnahmen in F344llen enger tats344chlicher Verflech-tung der nacheinander vorgenommenen Angriffe auf verschiedene Gesch344digte anerkannt (vgl. etwa BGH, Beschl. vom 13. Oktober 2004 226 3 StR 371/04). Hier indes gab es nach den Feststellungen einen abgrenzbaren, nur auf die Ge-sch344digte E. gezielten Schuss ohnehin nicht. Vielmehr schoss der Angeklagte mit dem bedingten Vorsatz, beide Gesch344digte zu t366ten, zun344chst dreimal in deren Richtung, wobei eine Kugel die Nebenkl344gerin E. traf. Damit 374ber-schnitten sich die tatbestandlichen Ausf374hrungshandlungen der gegen E. gerichteten Tat mit denjenigen der gegen S. gerichteten Tat, was beide gem344337 247 52 StGB zur Tateinheit verbindet (vgl. Rissing-van Saan aaO 247 52 Rn. 19 f.). 18 Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass die Strafzumessung des ange-fochtenen Urteils auf der unzutreffenden W374rdigung des Konkurrenzverh344ltnis-ses beruht. 19 - 11 - b) Auch die Er366rterungen zur Frage eines m366glichen R374cktritts vom Ver-such der T366tung des Nebenkl344gers S. erweisen sich als l374ckenhaft hinsichtlich des Vorstellungsbildes des Angeklagten nach den einzelnen Aus-f374hrungshandlungen, auch wenn insoweit eine unfreiwillige Tataufgabe bzw. ein Fehlschlag des Versuchs nahe liegt. 20 Rissing-van Saan RiBGH Rothfu337 ist wegen Fischer Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan Appl Cierniak
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