2 StR 579/15 - 2. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2016:100816U2STR579.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 579/15 vom 10. August 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betrugs u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 18. Mai 2016 in der Sitzung am 10. Ap ril 2016, an de nen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl , Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Staatsanwalt beim Bundesgerichtsho f als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger des Angeklagten P . , Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger des Angek lagten B . , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 19. August 2015 mit den Feststellu n- gen aufgehoben, sowe it es den Angeklagten P . betrifft. 2. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das vorgenannte U r- teil, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) soweit er in den Fällen II.1, 5, 7, 9, 10 und 12 verurteilt wu r- de, b) im Str afausspruch. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e- sen. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten P . wird verwo r- fen. 5. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte U r teil wird verworfen, soweit es die Freisprechung des Ang e- klagten B. betrifft. Die insoweit entstandenen Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten B . hierdurch en tstandenen notwend i- gen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten P . wegen Betrugs in zwölf Fällen und versuchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten veru rteilt. Die Angeklagten A . , B . und H . hat es freigesprochen. Von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag der Firma Av . C . GmbH hat es abgesehen. Gegen dieses Urteil richten sich die Revision des Angeklagten P . und die zum Nachteil der Ang e- klag ten P. und B. eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die Rechtsmittel haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet. A. Das Landgericht hat fo lgende Feststellungen und Wertungen getroffen: I. Der Angeklagte P . war im August 2012 aus der Haft entlassen worden und stand unter Führungsaufsicht. Ein weiteres Strafverfahren gegen ihn war beim Amtsgericht Erfurt anhängig. Vor diesem Hintergrund fu hr er nach Rum ä- Bekannten - bzw. Freundeskreis des Angeklagten P . verdiente u.a. damit Geld, dass Baumaschinen und Transportfahrzeuge in Deutschland angemietet, dann nach Rumänien gebracht und dort verkauft wurden. Der Angeklagte P . erklärte sich bereit, bei diesen Geschäften mitzumachen, da ihm ein Lohn von jeweils 3.000 Euro für jede Fahrt nach De utschland versprochen wurde. P. fuhr mit einem Transporter nach Deutschland, miet ete dort Baumaschinen an und brachte sie nach Rumänien, wo sie versteigert bzw. gleich zum Käufer gebracht 1 2 3 - 5 - Ende Oktober oder Anfang November 2013 fuhr der Angeklagte P . mit seinen Be kannten S . , Ar . und V . nach M . in Rumänien. Von dort fuhren sie ins Gebirge und begaben sich zu einer Hütte. Dort kniete ein gefesselte r und genebelter Mann, den S. in Anwesenheit des Angeklagten P . durch Kopfschuss tötete. Dann fuhr der Angeklagte P . mit seinen Bekan n- ten zurück nach M . s- e- schehen werde wie mit dem Getöteten. Zeitweise wurde de r Angeklagte P . auch eingesperrt. In der Zwischenzeit war gegen ihn beim Amtsgericht Erfurt ein Haftbefehl ergangen. Am 27. November 2013 stellte er sich der deutschen Anmieten vo n Transportern und Baumaschinen gezwungen werde. Die Ermit t- lungen zum Mord in Rumänien brachten kein Ergebnis. II. Der Angeklagte P. wurde durch das Amtsgericht Erfurt am 23. Januar 2014 von der Untersuchungshaft verschont. Danach beging er die abgeurt eilten Taten. 1. Der Angeklagte P. nahm Kontakt mit dem früheren Mitangeklagten W. auf. Er erklärte diesem, dass er einen Fahrer benötige, weil er keine Fahrerlaubnis habe. W . solle einen Transporter fahren und werde dafür 300 Euro erhalte n. Am 3. Februar 2014 begaben sich P . und W . zur Av . G . GmbH & Co. KG in Erfurt, wo W . im eigenen Namen auf Ge heiß des Angeklagten P. einen Mietvertrag über einen Tran s- porter im Wert von 35.000 Euro abschloss und das Fahrzeug erhielt (Fall II.1. der Urteilsgründe). 2. Sodann fuhren P. und W . zur Firma L . in Erfurt. Dort miete te der Angeklagte P. selbst einen Anhänger und einen Bagger im G e- 4 5 6 7 - 6 - samtwert von 40.000 Euro. Mit dem T ransporter, dem Anhänger und dem Ba g- ger fuhren P. und W. über Österreich nach Italien. In der Nähe von Ma i- land dirigierte P . seinen Fahrer zu einer Baustelle, wo er den Bagger an einen Unbekannten übergab. Am Folgetag wurden der Transporter und der Anhänger mit Holz beladen, das nach Rumänien transportiert werden sollte. Auf Anwe i- sung des Angeklagten P . fuhr W . über Slowenien und Ungarn nach R u- mäni en. Dort übergab P. das Fahrzeug nebst Anhänger und Ladung an unb e- kannte Abnehmer (Fall II.2. der Urteilsgründe). P. und W . fuhren mit einem Bus nach Deutschland zurück. W . erhielt die versprochenen 300 Euro nicht. P . wurde festgenommen. Bei der Vorführung vor den Ermittlungsrichter erklärte er, dass er am 6. Februar 2014 nach Rumänien entführt worden sei. Am 27. Februar 2014 wurde er vom Amtsgericht Erfurt zu einer Geldstrafe verurteilt und aus der Untersuchungshaft entlassen. 3. Der Angeklagte P. nahm sodann Kontakt mit dem unter Betreuung ste henden A. auf u nd erklärte, dieser solle einen Transporter fahren, wofür er 400 Euro erhalte. Am 7. April 2014 begab sich der Angeklagte P . zusa m- men mit A . zur Autovermietung Sp . in Erfurt. P . führte die Ve r- tragsverhandlungen und schloss einen Mi etvertrag über einen Transporter im Zeitwert von 12.000 Euro und einen Anhänger im Wert von 3 . 000 Euro ab. Als Fahrer wur de A. im Vertrag genannt. P. zahlte dem Vermieter eine Kaut i- on. Darauf wurden ihm das Fahrzeug und der Anhänger übergeben (Fall II.3. der Urteilsgründe). 4. A. fuhr auf Geheiß des Angeklagten P . mit dem Transporter zur Fir ma R. in Tüttleben. Dort mietete P. einen Minibagger im Wert von 20.000 Euro. Dann fuhren A . und P . nach Rumänien, wo sie von einem 8 9 10 - 7 - Un bekannten erwart et w urden. P. erklärte A . wahrheitswidrig, dass der Bagger dort für Bauarbeiten benötigt und anschließend mit dem Transporter und dem Anhänger nach Deutschland zurückgebracht werde. Tatsächlich wu r- den die Mietsachen, wie es dem Tatpl an des Angeklagten P . entsprach, in Rumä nien verkauft. A. erhielt den versprochenen Lohn für seine Fahre r- dienste nicht (Fall II.4. der Urteilsgründe). 5. Im April 2014 lernte der Angeklagte P . den Angeklagten B . kennen. Diesem sagte er, dass er einen Fahrer benötige; B . solle einen Transporter ins Ausland fahren und dafür 500 Euro erhalten. Am 22. April 2014 begaben sich die Angeklagten P . und B . zur Firma H e . in Erfurt. Dort mietete B . einen Transporter im Wert von 30.000 Euro und zahlte dem Vermieter eine Kaution von 450 Euro, die er von P . erhalten hatte; im Gegenzug wurde das Fahrzeug an den Angeklagten B. übergeben (Fall II.5. der Urteilsgründe). 6. Mit d em Transporter fuhren die Angeklagten B . und P . nach Weimar zur Firma Sc . . Dort mietete P . einen Anhänger und e i- nen Bagger im Gesamtwert von 25.000 Euro. Dann fuhr B . auf Anwe i- sung des Angeklagten P . nach Ba d Reichenhall, wo sie einen von P . als erklärte P . dem Angeklagten B . wahrheitswidrig, sie sollten den anderen Fahrzeug sollte der Bagger nach Rumänien gebracht werden. Dem Angeklag ten B. , der den Äußerungen Glauben schenkte, wurde vom o- chen, dass er für die zusätz liche Fahrt nach Rumänien weitere 300 Euro zu dem versprochenen Lohn von 500 Euro erhalten werde. P . und B . fu h- ren nach Rumänien, wo sie in einem Hotel übernachteten. Während ihres dort i- 11 12 - 8 - gen Aufenthalts wurden der Transporter, der Anhänger und d er Bagger von Unbekannten abgeholt (Fall II.6. der Urteilsgründe). 7. Mit einem anderen Tra nsporter fuhren P. und B. auf Anwe i- h- men. Die Angeklagten P. und B. wurden nach Regensburg gefahren. P . erklärte B . , dass sie dort noch einen Transporter anmieten müs s- ten, um den Bagger in Rumänien abzuholen. B . mietete daher auf A n- wei sung des Angeklagten P. hatte, bei der Firma Av . C . GmbH einen Transporter im Wert von 30.000 Euro (Fall. II.7. der Urteilsgründe). 8. Mit diesem Transporter fuhren P . und B . nach Garching, wo P. einen Minibagger und einen Anhänger im G esamtwert von 26.000 Euro mietete. Dann fuhren sie nach Rumänien, wo das Fahrzeug nebst Anhänger und Bagger an Unbekannte übergeben wurden. B . verlangte seinen Lohn, wurde aber von P . vertröstet und versetzt. Den Lohn erhielt B . nich t (Fall II.8. der Urteilsgründe). 9. Am 24. Juni 2014 nahm der Angeklagte P . unter dem Aliasnamen St . Wa . mit dem früheren Mitangeklagten H . Kontakt auf und erklä r- te diesem, dass er einen Fahrer benötige. H. solle eine Ausla ndsfahrt durchführen, wofür er 300 Euro erhalten werde. H . wurde dazu von P . in Begleitung eines Rumänen abgeholt. Sie fuhren mit einem Pkw zur Autovermi e- tung He . in Potsdam - Babelsberg. Dort bat P . den Angeklagten H . , einen Tr ansporter anzumieten, während er sich selbst unter dem Vorwand, es mache keinen guten Eindruck, wenn ein Mietinteressent zusammen mit e i- nem Rumänen erscheine, nicht in das Ladenlokal des Autovermieters begab. Der anschließende Versuch des Angeklagten P . , bei einem anderen Vermieter 13 14 15 - 9 - einen Bagger zu mieten, schlug fehl, so dass es bei der Anmietung des Tran s- por ters durch H. blieb. Der Rumäne fuhr mit P . in seinem Pkw nach R u- mäni en, während H. ihnen mit dem Transporter folgte. Am 27. Juni 2014 forderte der Angeklagte P . von H . in Rumänien die Herausgabe des Transporters. Dieser wurde misstrauisch und setzte ein Schreiben auf, wonach . Wa . . , nur einen Auftrag erledigt habe und nicht für die F olgen hafte. Darauf übergab H . dem Angeklagten P . den Transporter, mit dem dieser verschwa nd. H. wurde mit einem anderen Fahrzeug nach Deutschland zurückgebracht. Den versprochenen Lohn für se i- ne Fahrerdienste erhielt er nicht (Fall II.9. der Ur teilsgründe). 10. Am 21. J uli 2014 rief der Angeklagte P. . . an und besprach mit diese m eine Auslandsfahrt, die Str. für 500 Euro durchführen sollte. Zusammen mit einem Unbekannten ho l- te der Angekla gte P . den Zeugen Str . ab und sagte, er solle ein Fahrzeug anmieten, weil er, P . , noch etwas zu erledigen habe. P . händigte Str . 650 Euro für Kaution und Anzahlung aus. Dann mietete Str . auf Geheiß des Angeklagten P . bei der Firma P . GmbH in Erfurt einen Tran s- porter im Wert von 21.000 Euro an, mit dem er nach Schkeudi t z fuhr (Fall II.10. der Urteilsgründe). 11. In Schkeuditz mietete P. einen Minibagger und einen Anhänger im Gesamtwert von 24.000 Euro. Damit fu hr Str . im Auftrag des Angeklagten P . nach Rumänien. Dort nahm P . , der getrennt mit einem rumänischen Pkw dor t- hin gefahren war, den Transporter an sich. Er versetzte den Zeugen Str . , dem er auch den versprochenen Lohn vorenthielt (Fall II.11. der Urteilsgründe). 12. Der Angeklagte P. nahm am 29. September 2014 mit dem Zeugen Be . Kontakt auf. Unter einem Vorwand veranlasste er Be . dazu, nach 16 17 18 - 10 - Berlin zu fahren. Dort mietete der Zeuge Be. am 30. September 2014 auf Ge heiß des Angekl agten P. bei der Firma Le . GmbH einen Transporter im Wert von 10.000 Euro (Fall II.12. der Urteilsgrü n- de). 13. Bei der Firma Bo . in Berlin mietete der Angeklagte P. selbst einen Mi nibagger und einen Anhänger, nachdem sich Be . geweigert hatte, auch diesen Mietvertrag in seinem Namen abzuschlie - ßen (Fall II.13. der Urteilsgründe). B e . war misstrauisch und schloss den Transporter ab. Er verließ da - nach das Firmengelände der Firma Bo . , um die Polizei zu verständi gen. P. bemerkte dies und flüchtete zusammen mit dem Rumänen mit dem Pkw des Zeugen Be . , den beide aber nach kurzer Fah r- strecke zurückließen. I II. Die St rafkammer ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Taten e Einlassung des Angeklagten P. dazu, dass er eine Hinrichtung miterlebt habe, über die es keine sonstigen Erkenntnisse g ab, als unwiderlegt hin. Seine Ang a- ben zu einer späteren Entführung aus Deutschland nach Rumänien glaubte die Strafkammer dagegen nicht. Soweit er in Deutschland in Begleitung eines R u- mänen erschienen sei, habe er sich mit diesem freundschaftlich unterhalt en. Zu angeblichen Entführungen habe er widersprüchliche Angaben gemacht, die zum Teil mit den festgestellten Abläufen unvereinbar seien. Die Einlassung des Angeklagten B . , dass dieser bis zuletzt ke i- nen Betrugs - oder Unterschlagungsvorsat z gehabt habe, hielt das Landgericht für unwiderlegt. Die Schilderung der Abläufe, wonach der Angeklagte P . se i- 19 20 21 22 - 11 - ha be, sei dem Angeklagten B. plausibel erschienen. Zwa r habe dieser sich in der Folgezeit als Fahrzeugmieter unvorsichtig verhalten. Jedoch sei er e- derholt Dinge getan, deren Sinn er nicht verstanden habe. Auch die Tatsache, dass ih m gegen Übergabe des Mietfahrzeugs sofort ein anderer Transporter zur Verfügung gestellt worden sei, habe für ihn einen geschäftsmäßigen Anschein des Gesamtgeschehens erweckt. I V . Bei der rechtlichen Würdigung hat das Landgericht angenommen, es liege i n allen Fällen ein Betrug durch den Angeklagten P . zum Nachteil der Vermieter, im Fall 13 . ein fehlgeschlagener Versuch des Betrugs vor. Soweit er gutgläubige Dritte bei der Anmietung eingeschaltet habe, sei er mittelbarer T ä- ter des Betrugs gewesen (§§ 2 63, 25 Abs. 1 - 2. Var. - StGB). Er habe Tather r- schaft durch ein gegenüber den eingeschalteten Vorderleuten überlegenes Wissen um den fehlenden Rückgabewillen und durch seine Präsenz gehabt. Bei der Begehung der Taten sei er jeweils nicht nach § 35 Abs . 1 Satz 1 StGB entschuldigt gewesen. Unbeschadet der in Rumänien gegen ihn geäuße r- ten Drohungen habe für ihn keine Dauergefahr bestanden. Zudem hätte er staatliche Hilfe erbitten können. Schließlich habe er die Gefahr durch die Hinte r- leute selbst verschul det (§ 35 Abs. 1 Satz 2 StGB). V. Bei der Strafzumessung ist das Landgericht in allen Fällen von dem gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB ausgegangen. Es habe kein besonders schwerer oder qualifizierter Fall des Betrugs vorgelegen. Zulasten des Ang e- klagten P. wirke es sich nur bei der Strafzumessung im engeren Sinne aus, 23 24 25 - 12 - B. I. Die Revision des Angeklagten P . deckt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil im Schuldspruch zu den Fällen II.2 bis 4, 6, 8, 11 und 13 auf, bei d e- nen er selbst Mietverträge abgeschlossen hat. Insoweit hat er als eigenh ändig handelnder Täter (§ 25 Abs. 1 - 1. Var. - StGB) bei den Vermietern einen Irrtum über seine Bereitschaft zur Zahlung des Mietzinses und zur Rückgabe der Mietsache nach Ablauf der Mietzeit hervorgerufen und diese zu einer Verm ö- gensverfügung durch den A bschluss des Mietvertrags und Herausgabe des Fahrzeugs veranlasst und diesen hierdurch einen Vermögensschaden zug e- fügt. Dies erfüllt den Tatbestand des Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB (vgl. BG H, Beschluss vom 19. Februar 19 97 3 StR 28/97, BGHR StGB § 26 3 Abs. 1 Täuschungshandlung 1). Der subjektive Tatbestand des Betrugs und die Rechtswidrigkeit des Handelns sind nach den Feststellungen gegeben. Der Angeklagte P . hat auch schuldhaft gehandelt. Unbeschadet der Frage, ob das Landgericht eine Daue r- gef ahr im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003 1 StR 483/02, BGHSt 48, 255, 259) zutreffend verneint hat, ist es jede n- falls rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass de r Angeklagte P. die Gefahr selbst verschuldet habe (§ 35 Abs. 2 Satz 1 StGB). II. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet die Annahme des Landg erichts, dass der Angeklagte P. in mittelbarer Täterschaft gemäß § 25 Abs. 1 - 2. Var. - StGB Betrugstaten begangen habe, soweit er in den Fällen II.1, 5, 7, 9, 10 und 12 gutgläubige Dritte dazu veranlasst hat, im eigenen N a- men Mietverträge über Transportfahrzeuge abzuschließen. 26 27 28 - 13 - 1. Die Feststellungen belegen insoweit nicht, dass die betroffenen Ve r- mieter über einen vertragswesentlichen Umstand getäuscht wu r den. Die von dem Angeklagten P. eingeschalteten Vorderleute waren zur Zeit des Vertrag s- abschlusses gutgläubig und wollten die vertraglich geschuldeten Leistungen als Vertragspartner der Vermieter erbringen, einschließlich der Rückgabe der Fah r- zeuge nach Ablauf der Mietzeit. Darauf, dass sie selbst nicht in der Lage waren, den Mietzins zu zahlen, aber davon ausgingen, der Angeklagte P . werde ihnen die dafür erforderlichen Geldmittel zur Verfügung stellen, hat das Landgericht nicht abgestellt. Vielmehr h at es ausschließlich darauf abgehoben, dass eine Täuschung über den Willen zur Rückgabe der Fahrzeuge nach Ablauf der Mie t- zeit erfolgt sei. Da jedoch die Mieter gutgläubig waren, sie selbst alleinige Ve r- tragspartner der Vermieter wurden und zunächst den Be sitz an den Fahrzeugen erhielten, lag keine Täuschung der Vermieter über den Rückgabewillen vor. Andere vertragswesentliche Umstände, die auch aus der Sicht der Fahrzeu g- mieter nicht eingehalten werden sollten, wie etwa die Durchführung von Fahrten in besti mmte Länder oder die Überlassung der Fahrzeuge an Nichtvertrag s- partner, hat die Strafkammer nicht festgestellt. 2. Ferner ergibt sich aus den Feststellungen des Landgerichts nicht, dass die Fahrzeugvermieter infolge eines Irrtums jeweils eine vermögens schädige n- de Verfügung im Sinne des Betrugstatbestands zugunsten des Angeklagten P . getroffen haben. Eine Vermögensverfügung im Sinne des Betrugstatbestands setzt voraus, dass sie unmittelbar mindernd in das Vermögen des Geschädi g- ten eingreift. Daran fehlt es, wenn der Getäuschte dem Täter lediglich die ta t- sächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Schritte herbeizuführen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 4 StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Diese Konstella tion liegt auch vor, wenn der Hintermann einen gutgläubigen Dritten dazu veranlasst, eine Sache z u- nächst in dessen eigenen - vertragsgemäßen - Gewahrsam zu bringen, ohne 29 30 - 14 - dass von vornherein aus der Sicht des Dritten vorgesehen war, die Sache an den Hinterm ann abzuliefern. Der Angeklagte P . hat durch den Vertragsschluss der Vorderleute und durch die Übergabe der Fahrzeuge an diese nur eine bessere Möglichkeit zum späteren Zugriff darauf erlangt. Diesen Zugriff hat er gesondert durch Wegna h- me des Transpo rters, durch Überlassung des Fahrzeugs an Unbekannte oder durch Herbeiführung der Herausgabe an ihn unter einem Vorwand genommen. Zuvor waren die von ihm eingeschalteten Mieter vertragsgemäß Inhaber des unmittelbaren Besitzes geworden. 3. Wäre mangels weiter gehender Feststellungen in den Fällen II.1, 5, 7, 9, 10 und 12 nicht von einem Eingehungsbetrug auszugehen, könnte in den anschließenden Handlungen des Angeklagten P . zur Erlangung des Besitzes an den Fahrzeugen für sich oder die Hintermänner in Ru mänien - je nach den Umständen des Einzelfalls - Diebstahl, Betrug zum Nachteil des Mieters oder Unterschlagung zu sehen sein. Das wird der neue Tatrichter genauer als bisher zu prüfen haben. II I . Im Übrigen kann die Strafzumessung keinen Bestand haben . Das Landgericht hat nicht erläutert, warum es nicht von einer gewerb s- mäßigen oder bandenmäßigen Begehung der Taten durch den Angeklagten P . ausgegangen ist. Das beschwert ihn zunächst nicht. Danach bleibt aber auch unklar, inwieweit die Tatbegehung b ei den verbleibenden Betrugstaten zum Nachteil der Vermieter einer banden - und gewerbsmäßigen Begehungsweise s- grund bewertet hat. 31 32 33 34 - 15 - C. Die zum Nachteil des Angeklagten P. eingelegt e Revision der Staat s- anwaltschaft ist begründet, soweit sie sich gegen den begrenzten Umfang se i- ner Verurteilung wendet. Die oben genannten Rechtsfehler des angefochtenen Urteils zum Nachteil des Angekl agten P. , die nach § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu beanstanden wären, gehen in der Aufh e- bung des Urteils aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft auf. Soweit d e- ren Revision auch die Freisprechung des Angeklagten B . angreift, ist das Rechtsmittel unbegründet. I. Das angefochtene Urteil weist Erörterungsmängel hinsichtlich der Ve r- urteilung des Angeklagten P. zu dessen Gunsten auf. 1. Qualifiziert ist ein Betrug, wenn er sowohl bandenmäßig als auch g e- werbsmäßig begangen wurde (§ 263 Abs. 5 StGB); liegt nur eine s dieser Merkmale vor, handelt es sich um ein Regelbeispiel für einen besonders schw e- ren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB). Das Landgericht hat nicht erläutert, warum die Handlungen des Angeklagten P . diesen Merkmalen sein sollen, ohne sie zu erfüllen. Das erschließt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe. a) Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle v on e i- niger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 181). Darauf, ob die Ansicht realisiert wird, ko mmt es nicht an. 35 36 37 38 - 16 - Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte P . sich dazu bereit erklärt, sich an den betrügerischen Geschäften der Hinterleute in Rumänien gegen Zahlung eines Entgelts von 3.000 Euro für jede Fahrt nach Deutschland zu beteiligen. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass die Entgeltabrede und eine entsprechende Gewinnerwartung des Angeklagten P . später entfallen sind. Das Landgericht hat vielmehr angenommen, dass die A n- nahme fern liege, er habe die abgeurteilte n Taten begangen, ohne selbst einen Anteil am Erlös des Verkaufs der Mietsachen zu erwarten. Dann aber liegt g e- werbsmäßiges Handeln nahe. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, w a- rum das Landgericht sie verneint hat. b) Die Taten können nach den Fes tstellungen des Landgerichts vom A n- geklagten P. auch bandenmäßig begangen worden sein. aa) Bandenmäßig im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB handelt, wer den B e- trug als Mitglied einer Bande begeht, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 StGB verbunden hat. Eine Bande ist gegeben, wenn sich mindestens drei Personen mit dem Willen z u- sammengeschlossen haben, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten der g e- nannten Art zu begehen. Ein gefestigter Bandenwille oder e in Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 3 StR 204/06, NStZ 2007, 269). Allerdings hat die bloße Verbindung zu einer Bande nicht zur Folge, dass jeder Betrug dem Täter als b andenmäßig begangene Straftat anzulasten ist. Vielmehr ist nach allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich Bandenmitglieder hieran als Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder keinen Beitrag dazu g e- leistet haben (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2012 3 StR 403/12). Eine Bandentat liegt allerdings schon vor, wenn an einem Eingehungsbetrug 39 40 41 42 - 17 - nur ein Band en mitglied bei der Täuschungshandlung mitgewirkt hat, während andere Band en mitglieder ihre Tatbeiträge im Hintergrund geleistet haben (vgl. BGH, Be schluss vom 22. März 2001 GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 332 ff.). Die für das Qualifikationsmerkmal bestimmende Organisationsgefahr besteht selbst dann, wenn nach einem Eingehungsbetrug durch ein Bandenmitglied andere Bandenmitglieder für die Verwertung der betrügerisch erlangten Sache Sorge tragen sollen und dies vorab als ihr Tatbeitrag vorgesehen war. Der Qualifikat i- onstatbestand des § 263 Abs. 5 StGB setzt nicht voraus, dass mehrere Beteili g- te bereits bei der Täuschung eines anderen unmittelbar mitwirken (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 211). bb) Nach diesem Maßstab liegt eine bandenmäßige Begehung der fes t- gestellten Betrugstaten des Angeklagten P . r- keine ba n- denmäßige Begehung von Betrugstaten vorliegen soll. (1) Nach den getroffenen Feststellungen kommt in B etracht, dass der Angeklagte P. - bzw. Freunde s- nicht entfallen. Die nach dem Erlebnis der Tötung eines Menschen abgegebe ne Erklärung des Angeklagten P. n- bar nicht aufrechterhalten. Im Übrigen bestehen durchgreifende Bedenk en gegen die Beweiswürd i- h- zurüc knehme. Diese Einlassung hat das Landgericht hingenommen, weil es - anders als bei den Entführungsbehauptungen - keinen Gegenbeweis mit a n- 43 44 45 - 18 - deren Beweismitteln führen konnte. Es war jedoch nicht ohne weiteres dazu gezwungen, eine Einlassung hinzunehmen, für deren Richtigkeit es keinen A n- haltspunkt gibt. Es hat zudem versäumt, dies e Behauptung des Angeklagten P. einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. Nach den getroffenen Feststellungen ist kein Grund dafür erkennbar, w a- rum der Mörder den Angeklag ten P . bereits als Zeugen seiner Tat hinzuziehen s- nennung der an der Hinrichtung angeblich beteiligten Personen und der Tator t- beschreibung keine Hinweise darauf ergeben haben, da ss eine solche Hinric h- tung tatsächlich erfolgt ist, hat das Landgericht nicht erläutert. (2) Nach den Tatumständen ist es naheliegend, dass die Taten des A n- geklagten P. jeweils Bandentaten waren. Zwar hat das Landgericht zum Ve r- kauf der Fahrzeuge, Anh änger und Bagger in Rumänien keine Einzelheiten feststellen können. Das ist jedoch weder für die Feststellung einer Bandenabr e- de noch einer Bandentat zwingend erforderlich. Vorauszusetzen ist nur, dass die Zugehörigkeit von mindestens drei Personen zur Ban de und die Mitwirkung von Bandenmitgliedern als Täter oder Beteiligte an der jeweiligen Tat feststeht (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2001 GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 328 ff.). Ein Bandenmitglied muss die weiteren Bandenmitglieder nicht persönlich ke n- nen . Den Urteilsfeststellungen ist nicht zu entnehmen, dass es dem Landgericht nicht möglich war, eine ausreichende Mindestzahl von Bandenmitgliedern und deren Mitwirkung an den einzelnen Taten festzustellen. 2. Das Landgericht hat ferner seine Kognitionsp flicht aus § 264 Abs. 2 StPO verletzt, weil es nicht erörtert hat, ob die vom Angeklagten P . angewo r- benen Fahrer um den versprochenen Lohn betrogen wurden. Dies liegt nach 46 47 48 - 19 - dem Gesamtgeschehen nahe, da keiner der Fahrer den versprochenen Lohn erhalten hat . Die gegebenenfalls im Sinne von § 53 Abs. 1 StGB rechtlich selbständ i- gen Handlungen des jeweiligen Eingehungsbetrugs zum Nachteil der Fahrer sind zwar in der Anklageschrift nicht ausdrücklich genannt. Sie beträfen aber jeweils denselben Lebenssachverh alt und damit dieselben Taten im prozessu a- len Sinn. II. Die Freisp rechung des Angeklagten B. vom Vorwurf der Bete i- ligung an dem Eingehungsbetrug oder der Anschlussunterschlagung in den Fä l- len II.5. bis II.8. der Urteilsgründe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist insoweit keinen Rechtsfe h- ler auf. Weder hat das Landgericht überspannte Anforderungen an die Übe r- zeugungsbildung gestellt, noch lässt seine Beweiswürdigung Lücken oder Ve r- stöße gegen Denk gesetze oder Erfahrungssätze erkennen. Es hat nicht übe r- sehen, d ass für den Angeklagten B. verschiedene Umstände auffällig waren. Das Landgericht hat jedoch Gegengründe berücksichtigt, wie die a n- fängliche Plausibilität der Äußerungen des Angekla gten P . gegenüber dem Angeklagten B . und die scheinbare Seriosität des ihm vorgestellten l- lektuellen Fähigkeiten des Angeklagten B . davon ausgegangen ist, 49 50 51 - 20 - das s dieser nicht ausschließbar bis zuletzt gutgläubig gewesen ist, liegt nur e i- ne rechtsfehlerfreie Anwendung des Zweifelssatzes zugunsten des Angekla g- ten B. vor. Fischer Appl Krehl Eschelbach Bartel

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