BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 584/10 vom 23. M344rz 2011 in der Strafsache gegen wegen Mordes u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO am 23. M344rz 2011 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts K366ln vom 13. April 2010 aufgehoben a) im Schuld- und Strafausspruch im Fall 2 der Urteilsgr374nde (T366tung des N. ) mit den Feststellungen zu den Voraussetzungen der Mordmerkmale; b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes und wegen Tot-schlags zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Seine auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gest374tzte Revision hat im 1 - 3 - Fall 2 mit einer Verfahrensr374ge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Er-folg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: 2 Am Tattag begab sich der Angeklagte zur Wohnung der sp344ter get366teten Ni. , mit der er seit einiger Zeit eine sexuelle Beziehung hatte. In einem Rucksack f374hrte er eine geladene Pistole mit sich. In der Wohnung traf er auf das weitere Tatopfer N. , mit dem Ni. ebenfalls ein Verh344ltnis hatte und zusammenlebte. Der Angeklagte forderte von Ni. eine Entscheidung zwischen ihm und N. , die sie jedoch nicht traf. Im Laufe der Diskussion verlie337 N. die Wohnung. Zum weiteren Geschehen konnte lediglich festgestellt werden, dass Ni. gegen 18.30 Uhr mit ihrem Pkw, dessen Dach und Fenster geschlossen waren, die Tiefgarage verlassen wollte. Als sie an dem nach drau337en f374hrenden Rolltor stand, wurde sie von dem Angeklagten von der ge366ffneten Beifahrert374r aus mit vier bis f374nf Sch374ssen get366tet. Ungef344hr um 18.45 Uhr erschien N. in der Tiefgarage und trat auf der Fahrerseite an das Fahrzeug heran. Der Angeklagte gab mit direktem T366tungs-vorsatz zwei bis drei Sch374sse auf ihn ab. Dabei stand er rechts unmittelbar ne-ben dem Fahrzeug ungef344hr auf H366he der Beifahrert374r und schoss 374ber das Dach des Pkw hinweg. N. wurde von zwei der Sch374sse getrof-fen; einer durchschlug den linken Ellenbogen, ein weiterer traf ihn in den Ober-bauch. Er wandte sich in Richtung Treppenhaus, um zu fliehen. Der Angeklagte holte ihn ein und versetzte ihm mit dem Griff der Pistole von hinten einen Schlag auf den Kopf. N. ging zu Boden und blieb auf dem Bauch liegen. Der Angeklagte gab nunmehr aus einer Entfernung von 40-60 cm mit direktem T366tungsvorsatz drei Sch374sse in den R374cken von N. ab, an denen dieser verstarb. 3 - 4 - Das Landgericht hat die erste Tat zum Nachteil von Ni. ohne Rechtsfehler als Totschlag gewertet und hierf374r eine Freiheitsstrafe von neun Jahren f374r tat- und schuldangemessen gehalten. Hinsichtlich der T366tung des N. (Fall 2) ist die Kammer davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte wegen Mordes schuldig gemacht hat. Die bei der Tatausf374hrung f374r ihn bestimmenden Gef374hle der Wut auf N. , der nach seiner Ansicht f374r die Entwicklung der Beziehung zu Ni. miturs344chlich gewesen sei, seien niedrige Beweggr374nde. Heimt374cke sei nicht gegeben, weil nicht ausgeschlossen werden k366nne, dass das Tatopfer N. nicht arglos gewesen sei, als er an das Fahrzeug herantrat. Dass Verde-ckungsabsicht neben der Wut als Tatmotiv f374r den Angeklagten handlungslei-tend gewesen sei, sei nicht sicher feststellbar gewesen. 4 2. Die Revision des Angeklagten hat im Fall 2 mit einer Verfahrensr374ge - Verletzung des 247 265 Abs. 1 StPO - Erfolg. 5 a) Der R374ge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: 6 Die unver344ndert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage vom 10. November 2009 legte dem Angeklagten im Fall 2 zur Last, N. heimt374ckisch und zur Verdeckung einer Straftat get366tet zu haben. Am 9. Verhandlungstag (19. M344rz 2010) erteilte das Landgericht folgenden rechtli-chen Hinweis: 7 "In der Strafsache gegen K. werden der Angeklagte und seine Verteidiger darauf hingewiesen, dass statt des angeklagten zweifachen Mordes auch eine Bestrafung wegen zweifachen Totschlags, 247 212 StGB, wie auch im zweiten Fall eine Bestrafung wegen einer heimt374cki-schen T366tung zur Verdeckung einer Straftat und aus niedrigen Beweg-gr374nden in Betracht kommt." - 5 - Weitere Hinweise oder Erl344uterungen erfolgten in der Hauptverhandlung nicht. Am 22. M344rz 2010 fragte einer der Verteidiger des Angeklagten telefo-nisch bei der Berichterstatterin und stellvertretenden Vorsitzenden an, welchen niedrigen Beweggrund die Kammer in Betracht ziehe. Er erhielt sinngem344337 die Antwort, dass an einen Beweggrund im Zusammenhang mit der Geschichte der Dreiecksbeziehung im Vorfeld gedacht werden k366nne. Auf weiteres konkretes Nachfragen entgegnete die Richterin, dass sie nicht mehr sagen k366nne, sie ha-be sich ohnehin schon "zu weit aus dem Fenster gelehnt". 8 b) Diese Verfahrensweise ist mit 247 265 Abs. 1 StPO nicht zu vereinbaren. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass es eines f366rmlichen rechtlichen Hinweises auf das Mordmerkmal der niedrigen Beweg-gr374nde bedurfte. Ein solcher Hinweis muss nicht nur erteilt werden, wenn ein anderes Strafgesetz als das im Er366ffnungsbeschluss genannte angewandt, sondern auch dann, wenn der Angeklagte wegen einer andersartigen Bege-hungsform desselben Strafgesetzes verurteilt werden soll (BGHSt 23, 95, 96). Das Schwurgericht muss deshalb regelm344337ig darauf hinweisen, wenn es ab-weichend vom Anklagevorwurf wegen eines anderen Mordmerkmals verurteilen will (vgl. BGHSt 23, 95; 25, 287; Urteil vom 14. April 1953 - 1 StR 152/53). Mit R374cksicht auf den Regelungszweck des 247 265 Abs. 1 StPO ist dies jedenfalls dann anzunehmen, wenn die in Betracht kommenden Begehungsformen sich in ihren objektiven und subjektiven Voraussetzungen so stark voneinander unter-scheiden, dass eine umfassende Verteidigung des Angeklagten nur durch eine f366rmliche Unterrichtung gesichert werden kann. Das ist der Fall, wenn das Schwurgericht den Angeklagten wie hier abweichend vom Anklagevorwurf nicht aus dem Gesichtspunkt der Heimt374cke, sondern dem der niedrigen Beweg-gr374nde wegen Mordes verurteilen will; dasselbe gilt beim 334bergang vom Vor-wurf des T366tens in Verdeckungsabsicht zum Vorwurf des T366tens aus Wut als niedrigem Beweggrund (BGHSt 25, 287, 289 f.). 9 - 6 - Die Revision macht zu Recht geltend, dass der rechtliche Hinweis nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach. Der Hinweis muss - allein oder in Verbindung mit der zugelassenen Anklage - dem Angeklagten hinreichend er-kennbar machen, durch welche Tatsachen das Gericht die gesetzlichen Merk-male als erf374llt ansieht (BGH NStZ 1993, 200 mwN). Das gilt auch f374r das Mordmerkmal der sonstigen niedrigen Beweggr374nde (Senat BGH NStZ 2005, 111). Nur so kann er seine Funktion erf374llen, den Angeklagten vor 334berra-schungsentscheidungen zu sch374tzen und ihm die Gelegenheit zu geben, sich gegen374ber dem neuen Vorwurf zu verteidigen. 10 Der blo337e, zudem als solcher wegen der kumulativen Aufz344hlung der in Betracht kommenden Mordmerkmalen schon nicht unmissverst344ndliche Hin-weis war hier nicht geeignet, den Angeklagten ausreichend dar374ber zu informie-ren, welche Umst344nde nach Auffassung des Gerichts Grundlage der neuen rechtlichen Bewertung sein konnten. Erl344uternde Angaben waren auch nicht entbehrlich. Weder der Anklage noch der in der Revisionsschrift wiedergegebe-nen und als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll genommenen Erkl344rung des Angeklagten lassen sich Tatsachen entnehmen, aus denen auf das Vorlie-gen niedriger Beweggr374nde, insbesondere auf die vom Landgericht im Urteil angenommene "Wut", geschlossen werden konnte. Die von der stellvertreten-den Vorsitzenden am Telefon abgegebene Erkl344rung war - abgesehen davon, dass sie in formeller Hinsicht nicht die Anforderungen an einen Hinweis nach 247 265 Abs. 1 StPO erf374llte - ersichtlich ebenfalls nicht geeignet, den Verteidiger 374ber die tats344chliche Grundlage des abweichenden rechtlichen Gesichtspunk-tes zu informieren und den Angeklagten vor einer 334berraschungsentscheidung zu bewahren. 11 Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass das Urteil auf dem unzurei-chenden Hinweis beruht. Insoweit hat die Verteidigung in der Revisionsschrift 12 - 7 - im Einzelnen dargelegt, was sie bei einem ordnungsgem344337en Hinweis gegen den - im 334brigen auch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde nicht nahe liegenden Vorwurf niedriger Beweggr374nde - noch vorgebracht h344tte. 3. Der Rechtsfehler erfasst lediglich die Feststellungen zu den Voraus-setzungen der Mordmerkmale im Fall 2 sowie den Ausspruch 374ber die Gesamt-strafe. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum 344u337eren Tatgesche-hen k366nnen aufrechterhalten bleiben; erg344nzende Feststellungen sind m366glich, so weit sie dazu nicht im Widerspruch stehen. 13 4. Im 334brigen weist der Senat auf Folgendes hin: 14 Der neue Tatrichter wird sich - ohne dass dem das Verschlechterungs-verbot entgegensteht (247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) - erneut mit dem Mordmerk-mal der Verdeckungsabsicht zu befassen haben. Die Ausf374hrungen hierzu im angefochtenen Urteil sind nicht frei von Widerspr374chen. Das Landgericht legt seiner rechtlichen Bewertung zugrunde, dass bei der T366tung von N. eine Absicht des Angeklagten, die vorangegangene T366tung von Ni. zu verdecken, nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen sei (UA 28). Hiermit lassen sich jedoch die Erw344gungen bei der Beweisw374rdi-gung nicht ohne Weiteres in Einklang bringen. Dort hei337t es u.a., dass sich Gr374nde, warum dem Angeklagten zur Zeit der Begehung der Tat nicht bewusst gewesen sein solle, dass er mit der T366tung von N. einen Zeu-gen t366tete, ohne den die Ermittlung seiner Person als T344ter wesentlich er-schwert werden w374rde, "nicht ergeben" h344tten (UA 110). Dar374ber hinaus z344hlt das Urteil Umst344nde auf, "die darauf hindeuten, dass die Verdeckung seiner T344terschaft eine der Haupttriebfedern f374r die Begehung der Tat gewesen sein 15 - 8 - kann" (UA 110-113). Gesichtspunkte, die gegen eine Verdeckungsabsicht spre-chen k366nnten, werden dagegen nicht er366rtert. Fischer Schmitt Berger Krehl Eschelbach
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