BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 585/05 vom 22. M344rz 2006 in der Strafsache gegen wegen Mordes - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. M344rz 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt , Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenkl344ger Aytac S. , Fatma K. , Aydin K. und Nurdan K. , Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenkl344gers Ertac K. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Wiesbaden vom 1. April 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Schwurgericht zust344ndige Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Seine auf Verfahrensr374gen und die Sachr374ge gest374tzte Revision f374hrt zur Aufhebung des Urteils. 1 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war ein Sohn des Haydar B. , des Onkels des Angeklagten, bei dem dieser zur Tatzeit lebte, zu einem fr374heren Zeitpunkt erschossen worden. Man machte daf374r Personen im Umfeld des sp344teren Tatopfers Ali K. verantwortlich; dies f374hrte zu einer feindse-lig gespannten Lage zwischen beiden Familien. 2 Am Tatabend wollte der Angeklagte zusammen mit einem weiteren Nef-fen des B. , Deniz Sa. , eine Diskothek in W. aufsuchen. Sie wur-den dort nicht eingelassen, weil Sa. mit Hausverbot belegt war und weil sich in der Diskothek Ali K. mit einigen seiner Freunde aufhielt. Es kam des-halb zu einer Schl344gerei mit den f374r das Sicherungsunternehmen des Zeugen 3 - 4 - N. t344tigen T374rstehern; Sa. wurde hierbei verletzt. In Anwesenheit der her-beigerufenen Polizeibeamten, die die Lage zu kl344ren versuchten, drohte der Angeklagte den T374rstehern mit den Worten: "Das gibt Rache; wir kommen wie-der223; ihm wurde daraufhin ein Platzverweis erteilt. Der Angeklagte fuhr auf tele-fonische Aufforderung des Haydar B. zun344chst wieder zu dessen Wohnung. Deniz Sa. wurde ambulant im Krankenhaus behandelt und begab sich dann gemeinsam mit seinem Bruder Hakan Sa. ebenfalls zu B. . Als man B. von dem Vorfall berichtete, beschloss dieser, zu der Dis-kothek zu fahren; dort sollten die T374rsteher verpr374gelt werden. B. legte eine schusssichere Weste an und nahm eine Baseball-Keule mit; der Angeklagte bewaffnete sich mit einer Pistole Beretta 7,65 mm; gemeinsam mit den Br374dern Sa. , dem Kickbox-Veranstalter T. und dem ebenfalls telefonisch herbeige-rufenen Ka. , der aber nur vermitteln wollte, fuhr man zur Diskothek. Auf der Fahrt dorthin vereinbarten B. und der Angeklagte, "dieser solle auf B. s Aufforderung hin von der Schusswaffe Gebrauch machen und mit ihr nicht etwa nur drohen, sondern t366dliche Sch374sse abfeuern" (UA S. 12). 4 Vor der Diskothek stie337 man - m366glicherweise zuf344llig - auf Ali K. , der telefonierte. Nachdem Ka. ihn begr374337t hatte, ging K. zum Fahr-zeug des B. und fragte diesen, was los sei. B. stieg nun, ohne die Base-ball-Keule mitzunehmen, aus dem Fahrzeug aus, ging sofort aggressiv auf K. zu und beschimpfte diesen, wobei er ihn m366glicherweise auch f374r den Tod seines Sohnes verantwortlich machte. K. wich zur374ck und redete beschwichtigend auf B. ein. Bei B. standen der Angeklagte und die Br374-der Sa. ; T. und Ka. hielten sich im Hintergrund. Aus der Diskothek liefen Br374der und Freunde von K. auf die Stra337e, um diesem beizustehen. Es entstand ein Gerangel; Hakan Sa. wurde zu Boden geschlagen. Nun wendete sich B. zu dem hinter ihm stehenden Angeklagten und richtete an 5 - 5 - diesen in t374rkischer Sprache die Aufforderung: "bash, bash!", was "mach, mach!", aber auch "zieh, zieh!" bedeuten kann. Hierauf zog der Angeklagte sei-ne Pistole hervor, lud sie durch und schoss in T366tungsabsicht dreimal auf K. . Dieser wurde aus kurzer Entfernung zun344chst von vorn und, nachdem er sich abgewandt hatte, zweimal von hinten getroffen. Der Angeklagte gab min-destens einen weiteren Schuss auf einen Bruder von Ali K. ab und traf ihn in den Oberarm. Sodann wandte er sich zur Flucht. In dem unmittelbar an-schlie337enden Kampfgeschehen wurde auch B. von einem bislang unbe-kannten T344ter erschossen, m366glicherweise von Ali K. . Dieser war nach den Sch374ssen des Angeklagten zun344chst zusammengesackt, stand aber wie-der auf und lief eine Strecke von 20 bis 25 Metern hinter dem Angeklagten her; dann brach er erneut zusammen. Er verstarb kurz darauf infolge der Verlet-zung, die er durch den zweiten Schuss erlitten hatte. Der Angeklagte begab sich zu einem Platz in der Innenstadt und rief von dort aus einen Bekannten an, von dem er sich abholen und zur Wohnung des B. fahren lie337. Ihm gegen374ber erw344hnte er den Vorfall nicht. Als er eine Stunde nach der Tat die Wohnung des B. nach kurzem Aufenthalt verlie337, wurde er festgenommen. Eine Waffe wurde bei ihm nicht gefunden; eine Unter-suchung auf Schmauchspuren ergab, dass sich an dem Angeklagten keine Schmauch-Anhaftungen fanden, wie sie bei einem Sch374tzen zu erwarten sind, sondern nur solche, die bei Personen gegeben sind, die sich im weiteren Aus-breitungsbereich einer Schmauchwolke aufgehalten haben. 6 2. Jedenfalls zwei der vom Angeklagten erhobenen Verfahrensr374gen sind begr374ndet. 7 - 6 - a) Zutreffend r374gt die Revision, dass das Landgericht einen Antrag der Verteidigung, den rechtsmedizinischen Sachverst344ndigen Prof. Dr. B. nochmals erg344nzend zu vernehmen, zu Unrecht abgelehnt hat. 8 9 aa) Der Sachverst344ndige, der die Sektion der Leiche des get366teten Ali K. vorgenommen hatte, hatte bei seiner Vernehmung ausgesagt, der Tod sei infolge eines Schusses eingetreten, der das Tatopfer von hinten getroffen und eine Hauptschlagader er366ffnet hatte. Nach diesem Treffer sei Ali K. angesichts des sofortigen massiven Blutverlusts allenfalls noch sechs bis zehn Sekunden bei Bewusstsein und handlungsf344hig gewesen und habe allenfalls noch eine Strecke von zehn Metern laufen k366nnen. Zu einem sp344teren Zeitpunkt in der Hauptverhandlung wurde der Sach-verst344ndige Dr. Sch. vernommen; dieser sagte aus, Blutspuren des Get366-teten seien in einer Entfernung von 20 bis 25 Metern von dem Ort aufgefunden worden, an dem K. sich nach den Feststellungen zum Zeitpunkt der Schussabgabe durch den Angeklagten befand. Zeugen hatten dar374ber hinaus unterschiedliche Abl344ufe dargestellt, aus denen sich nach Auffassung der Ver-teidigung ein Laufweg von Ali K. nach der Schussabgabe durch den An-geklagten von ca. 40 Metern ergab. Mit ihrem Antrag beantragte die Verteidi-gung, den Sachverst344ndigen Prof. Dr. B. im Hinblick auf die vom Sachver-st344ndigen Dr. Sch. dargelegten neuen Tatsachen nochmals zu verneh-men. Der Antrag f374hrte aus, das erg344nzende Gutachten werde ergeben, dass Ali K. nach dem zur Aufrei337ung der Brustarterie f374hrenden t366dlichen Tref-fer weder in der Lage gewesen sei, noch einmal aufzustehen, noch dazu, die genannte Strecke zur374ckzulegen. 10 Das Landgericht hat den Antrag mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, der Sachverst344ndige sei zu dem Beweisthema bereits vernommen worden; es 11 - 7 - sei nicht zu erwarten, dass eine erg344nzende Befragung zu neuen Erkenntnis-sen f374hren werde. In den Urteilsgr374nden hat es ausgef374hrt, t366dlich sei der zwei-te vom Angeklagten abgegebene Schuss gewesen; dieser habe Ali K. bei einer Ausweichbewegung von hinten getroffen. Das Gutachten des Sachver-st344ndigen Prof. Dr. B. stehe den Feststellungen zum Tatablauf nicht ent-gegen. Seine Ansicht, Ali K. habe nach dem t366dlichen Treffer nicht mehr weiter als 10 Meter laufen k366nnen, sei "nicht absolut zu sehen", denn Haltung und k366rperliche Bewegung des Tatopfers seien nicht rekonstruierbar. Die Schlagader sei m366glicherweise erst durch die Laufbewegung weiter aufgeris-sen; 374berdies sei Ali K. ein durchtrainierter Sportler gewesen. Der t366dli-che Schuss k366nne das Tatopfer nach dem Ergebnis des rechtsmedizinischen Gutachtens nicht erst beim Laufen getroffen haben (UA S. 42, 43). bb) Mit der zitierten Begr374ndung durfte der Antrag der Verteidigung nicht abgewiesen werden. Dabei kann dahinstehen, ob im Hinblick auf die durch das Gutachten des Sachverst344ndigen Dr. Sch. eingef374hrten neuen Ankn374p-fungstatsachen ein Beweisantrag vorlag, der nur aus den Gr374nden des 247 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 StPO h344tte abgelehnt werden k366nnen. Jedenfalls gebot hier die Aufkl344rungspflicht, deren Verletzung die Revision hilfsweise r374gt, die Erhebung des Beweises. Bei den durch das Gutachten des Sachverst344ndigen Dr. Sch. eingef374hrten Tatsachen handelte es sich um wesentliche neue Ankn374pfungstatsachen, zu denen der Sachverst344ndige Prof. Dr. B. noch nicht geh366rt worden war. Dem steht nicht entgegen, dass er bereits allgemein zu dem Beweisthema befragt worden war. 12 Soweit das Landgericht den Widerspruch zwischen den Ergebnissen beider Gutachten dahin gehend relativiert hat, der Befund des Sachverst344ndi-gen Prof. Dr. B. sei "nicht absolut" zu sehen, der Sachverst344ndige k366nne sich bei seiner Bewertung somit auch geirrt haben, weil f374r die Beurteilung rele- 13 - 8 - vante Tatsachen wie K366rperhaltung und Blutdruck nicht rekonstruierbar seien, sch366pft dies die Beweisbehauptung des Antrags nicht aus. Die Begr374ndung 374bersieht auch, dass der Sachverst344ndige die Obduktion des Tatopfers selbst vorgenommen hatte. Die Lage der Verletzungen und der Verlauf der Schusska-n344le sowie die hieraus m366glichen R374ckschl374sse auf die K366rperhaltung des Op-fers und die Position des Sch374tzen bei der Schussabgabe waren ihm daher ebenso bekannt wie der Umstand, dass es sich bei dem Tatopfer um einen sportlich durchtrainierten jungen Mann handelte. Soweit das Landgericht erwo-gen hat, die von dem Schuss getroffene Schlagader k366nne erst infolge der Laufbewegung des Tatopfers "weiter aufgerissen" sein, setzte die Ablehnung der Beweiserhebung mit dieser Begr374ndung voraus, dass eine solche nachtr344g-liche Erweiterung der Verletzung f374r den obduzierenden Sachverst344ndigen nicht erkennbar gewesen w344re. Es ist nicht ersichtlich, auf Grund welcher Sachkunde das Landgericht mit der erforderlichen Sicherheit zu dieser Annahme gelangen konnte. Auch angesichts der sonstigen Beweislage, insbesondere der Unzuver-l344ssigkeit der miteinander vielfach unvereinbaren Aussagen von Zeugen, die 374berwiegend einem der beiden "Lager" zuzuordnen waren, und des Mangels an objektivierbaren Beweisergebnissen, h344tte sich dem Tatrichter aufdr344ngen m374ssen, den beantragten Beweis zu erheben, zumal eine erg344nzende Befra-gung des Sachverst344ndigen unschwer m366glich gewesen w344re. 14 Ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler kann nicht ausgeschlos-sen werden. H344tte der Sachverst344ndige bei Vorhalt der Ergebnisse des Gutach-tens des Sachverst344ndigen Dr. Sch. mit 374berzeugender oder nicht wider-legbarer Begr374ndung an der Beurteilung festgehalten, das Tatopfer habe nach dem t366dlichen Schuss keinesfalls noch weiter als 10 Meter laufen k366nnen, so w344re hiermit, da das Landgericht auch das Gutachten des Sachverst344ndigen 15 - 9 - Dr. Sch. f374r 374berzeugend gehalten hat, jedenfalls der vom Landgericht festgestellte Tatablauf nicht vereinbar. 16 b) Auch die R374ge einer Verletzung von 247 261 StPO greift durch, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft das Schweigen des Angeklagten w344hrend des Er-mittlungsverfahrens zu seinen Lasten gewertet hat. 17 Der Angeklagte hatte - nach seinem Bekunden (UA S. 20) - bei seiner Festnahme nur pauschal ge344u337ert, er habe "mit dem Vorfall nichts zu tun". Im Ermittlungsverfahren machte er unter Berufung auf sein Schweigerecht keine Angaben. In der Hauptverhandlung lie337 er sich erstmals zur Sache ein und er-kl344rte, nicht er selbst, sondern Haydar B. habe auf Ali K. geschossen (UA S. 20). Das Landgericht hat seine 334berzeugung, diese Einlassung sei un-zutreffend, unter anderem auf die Erw344gung gest374tzt, wenn die Einlassung zu-tr344fe, sei es "nicht zu erkl344ren, weshalb der Angeklagte nicht den wahren Ablauf offenbarte, nachdem er von B. s Tod erfahren hatte, und stattdessen weiter in der Untersuchungshaft verblieb" (UA S. 47). Das war rechtsfehlerhaft, denn es darf nicht als Beweisanzeichen gegen den Angeklagten gewertet werden, dass er sich erst in der Hauptverhandlung zur Sache eingelassen hat (vgl. BGHSt 38, 302, 305 m.w.N.; st. Rspr.). Die pauschale 304u337erung des Angeklag-ten nach seiner Festnahme, er habe "mit dem Vorfall nichts zu tun", war keine Teileinlassung, an welche eine zul344ssige Verwertung des nachfolgenden Schweigens h344tte ankn374pfen k366nnen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dem Rechts-fehler beruht. Zwar hat das Landgericht seine 334berzeugung von der T344terschaft des Angeklagten auch auf andere Beweisergebnisse gest374tzt. Diese waren je-doch ihrerseits in ihrer verfahrensrechtlichen Grundlage oder in ihrem inhaltli-chen Ergebnis unsicher. Der Senat kann daher nicht ausschlie337en, dass die 18 - 10 - tatrichterliche Gesamtw374rdigung der Beweislage ohne den Rechtsfehler f374r den Angeklagten g374nstiger ausgefallen w344re. 19 3. Auf die weiteren Verfahrensr374gen kommt es nicht an. Das betrifft ins-besondere auch die R374ge eines Versto337es gegen 247 174 Abs. 1 Satz 3 GVG i.V.m. 247 338 Nr. 6 StPO. Insoweit kann es dahin stehen, ob in dem Beschluss des Landgerichts, mit dem die 326ffentlichkeit entgegen 247 174 Abs. 1 Satz 3 GVG ohne ausdr374ckliche Begr374ndung ausgeschlossen worden ist, eine konkludente Bezugnahme auf die unmittelbar vorausgehende und protokollierte Mitteilung des Vorsitzenden zu sehen ist, der Zeuge A. habe erkl344rt, er f374hle sich bedroht und bitte daher um Ausschluss der 326ffentlichkeit f374r die Dauer seiner Vernehmung, denn hieraus ergab sich f374r alle Verfahrensbeteiligten und Zu-schauer zweifelsfrei der Grund f374r die Ausschlie337ung. Auf die von der Revision aufgeworfenen Abgrenzungsfragen zu dem absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 6 StPO, die in dem der Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juni 1999 - 1 StR 325/98 (BGHSt 45, 117) vorausgehenden Anfrageverfahren von den Strafsenaten er366rtert worden sind, kam es hier letztlich nicht an. Es kann daher dahin stehen, ob vorliegend ein vergleichbarer Ausnahmefall gegeben war. Die Revision sowie der Generalbundesanwalt haben auch zu Recht dar-auf hingewiesen, dass das Landgericht mit der durch Gerichtsbeschluss ange-ordneten Vereidigung des Zeugen N. gegen 247 60 Nr. 2 StPO versto337en hat. Ob das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht, kann hier aber gleichfalls im Ergeb-nis offen bleiben. Das gilt weiterhin auch, soweit das Landgericht einen Hilfs-beweisantrag der Verteidigung auf Vernehmung eines Sachverst344ndigen f374r Ethnopsychologie in den Urteilsgr374nden zu Unrecht mit der Begr374ndung zu-r374ckgewiesen hat, das Beweismittel sei v366llig ungeeignet (UA S. 52). Offen 20 - 11 - bleiben kann schlie337lich auch, ob der von der Revision ger374gte Versto337 gegen 247 265 Abs. 3 StPO vorliegt. 21 4. Auch unter sachlichrechtlichen Gesichtspunkten begegnet das ange-fochtene Urteil rechtlichen Bedenken. Der neue Tatrichter wird dies gegebenen-falls zu beachten haben. 22 a) Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass die Er366rterung des Spurenbildes im Hinblick auf die am Angeklagten gefundenen Schmauchspuren L374cken aufweist. Der Befund, dass sich Schmauchspuren, wie sie nach Abgabe von mindestens vier Sch374ssen durch ihn selbst zu erwar-ten waren, bei seiner Festnahme eine Stunde nach der Tat am Angeklagten nicht fanden, stand nach Ansicht des Landgerichts seiner T344terschaft nicht ent-gegen, weil der Angeklagte "Zeit und Gelegenheit genug hatte, intensivere Schmauchspuren, wie sie beim Sch374tzen selbst auftreten, durch Abwaschen zu beseitigen" (UA S. 17, 46). Dies liegt f374r die H344nde oder sonstige unbedeckte Hautpartien nahe. Das Urteil enth344lt aber keine Feststellungen zum Zustand der Oberbekleidung des Angeklagten. Wenn auch diese zwar unspezifische, aber gerade nicht solche Spuren aufwies, "wie sie beim Sch374tzen selbst auftreten", w344re zu er366rtern gewesen, ob der Angeklagte auch die Kleidung gewaschen hatte und ob dies bei der kurz darauf erfolgenden Festnahme festgestellt wur-de. b) Die Begr374ndung, auf welche das Landgericht die Feststellung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggr374nde gest374tzt hat, ist nicht frei von Wi-derspr374chen. 23 Zur Motivation des Angeklagten hat das Landgericht ausgef374hrt, der An-geklagte habe sich, als er auf Grund der vorausgegangenen Absprache auf das Tatopfer schoss, "die feindselige Gesinnung B. s dem Ali (K) gegen374ber zu 24 - 12 - eigen (gemacht) und 205 das Lebensrecht des von ihm Angegriffenen hintan (gestellt)" (UA S. 14). Es m374sse dabei "offen bleiben, ob der Angeklagte wissentlich in einen von B. langfristig geplanten Rachefeldzug eingebunden war, ob Anlass des Vorgehens von B. die Verletzung von Deniz Sa. und die Anwesenheit von Ali in der Diskothek als Grund f374r den Streit mit den T374rstehern war oder ob sich die Tat aus einem zuf344lligen Zusammentreffen mit Ali K. und dabei aufflackernder Wut bei B. ergeben hat" (ebd. ). Die Annahme niedriger Beweggr374nde hat das Landgericht darauf ge-st374tzt, der Angeklagte habe aus der Situation ersehen k366nnen, "dass es B. nicht um die Ausf374hrung eines mit vern374nftiger 334berlegung und kaltbl374tig ge-planten Racheaktes ging", sondern dass er sich aus einem aktuellen Anlass in Wut geredet hatte (UA S. 50). Er habe davon ausgehen m374ssen, dass das Zu-sammentreffen mit Ali K. zuf344llig erfolgte; es sei "fraglich, ob bei dem An-geklagten das Motiv der Blutrache f374r D. s Tod bei der Tat eine Rolle ge-spielt hat" (ebd.). Der Angeklagte habe "aus nichtigem Anlass, um B. gef344llig zu sein, das Lebensrecht des Ali K. missachtet" (UA S. 50). Er habe "er-kennen k366nnen, auf welch tiefer Stufe in Deutschland die vors344tzliche T366tung eines Menschen ohne triftigen Grund angesiedelt wird, und ebenso, dass auch Blutrache keineswegs als ein derartiger Grund anerkannt wird" (UA S. 51). 25 Diese Erw344gungen sind schon in sich nicht bedenkenfrei und auch nicht ohne Weiteres miteinander vereinbar. Die Annahme, der Angeklagte habe mit B. , obgleich m366glicherweise nur das Verpr374geln der T374rsteher geplant war, die T366tung eines (beliebigen) Gegners auf entsprechenden Befehl vereinbart, hat das Landgericht ohne Begr374ndung auf die Behauptung gest374tzt, dies sei "ersichtlich" (UA S. 47); es verstand sich in diesem Fall aber gerade nicht von selbst. Im 334brigen fehlte es, da es das Landgericht f374r m366glich gehalten hat, dass sich der T366tungsentschluss des B. aus einer spontanen Zornaufwal- 26 - 13 - lung ergab, f374r Erw344gungen zu einer "kaltbl374tigen Planung" oder zur "Blutrache" an einer Grundlage. 27 c) Der neue Tatrichter wird auch - unabh344ngig davon, ob er eine Beteili-gung des Angeklagten an der T366tung von Ali K. als erwiesen ansieht - zu pr374fen haben, ob sich der Angeklagte der Beteiligung an einer Schl344gerei ge-m344337 247 231 Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat. 5. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung. Im Hinblick auf die Besonderheiten des Verfahrens hat der Senat die Sache an eine als Schwurgericht zust344ndige Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zur374ckverwiesen. 28 Rissing-van Saan Otten Fischer Roggenbuck Appl
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