BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 590/10 vom 11. Mai 2011 BGHR: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja StPO §§ 257c, 265 Die mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafve rfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) eingeführte Vorschrift des § 257c StPO und die sich aus e i- ner danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen des Gerichts haben nicht die Kraft, die Hinweispflichten des § 265 StPO zu relativeren oder gar zu ve r- drängen. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - 2 StR 590/10 - Landgericht Frankfurt am Main in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Mai 2011 , an der tei l genommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt , Dr. Berger , Dr. Eschelbach , die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott , Bundesanwäl tin als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision d es Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Juni 2010, soweit es ihn betrifft, mit den zug e- hörigen Fes t stellungen aufgehoben, a) soweit er wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreibe n mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen veru r teilt wurde; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Stra fkammer des Landg e richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird als unbegründet verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten S . wegen unerlaubter Ei n- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht g eringer Menge in Tateinheit mit Hande l- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und w e gen une r laubten Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hie r- 1 - 4 - gegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts g e stützte Revision des Angeklagten hat aufgrund einer Verfahrensrüge den aus dem U r- teils tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegrü n det. I. Nach den Feststellungen de s Landgerichts bat der in den Niederlanden wohnhafte und vom Streckmittel - und Drogenhandel lebende , nicht revidiere n- de Mitangeklagte A . den Angeklagten, einen Kurier für die Durc h führung von Streckmittel - bzw. Drogentransporten aus den Niederlanden nach Deutsc h- land zu finden. Um den Jahreswechsel 2008/2009 fragte der Angeklagte die s- bezüg lich bei d em gesondert verfolgten Speditionsfahrer H . an. Die ser erklä r- te sich einverstanden , solche Transporte im Rahmen der von ihm regelm ä ßig durchge führten Fa hrten von V . /Niederlande nach R . vorzune h men. 1. Bereits wenige Tage später transportierte H . auf Anweisung des A n- geklagten , der seinerseits von A . beauftragt worden war, 25 Kilogramm e i- nes als " Streckmittel " für Betäubungsmitte l vorgesehenen Phenacetin g e mischs mit einem Phenacetin anteil von mindestens 30% von V . /N iederlande nach R . . D er Angeklagte holte es dort ab und gab es an unbekannt ge blieb e- ne Abnehmer weiter ( Fall II. 2 der Urteilsgründe ). Für die Fahr t er hielt H . von A . 500 Euro , wovon er 200 E uro als Vermittlungsprovision an den Angekla g- ten weitergab. Im März bzw. April 2009 führte H . zwei weitere Fahrten im Au f- trag des Angeklagten durch, b ei denen er jeweils wiederum 25 Kilogramm e i- nes Phenace tin gemischs von den Niederlanden nach Deutschland ein führte. In einem Fall ( Fall II. 5 der Urteilsgründe ) übergab H . das Phenacetin auf en t- sprechende telefonische Vorgabe des Angeklagten in D . einer unb e- kannt gebliebenen Person. Im ande ren Fall ( Fall II. 6 der Urteilsgründe ) wies der 2 3 - 5 - A n geklagte den Kurier H . an, das Phenacetin nach O . zu bringen, wo es A . entgegen nahm . Von seinem Kurierlohn gab H . einen Anteil von 700 Euro an den Angeklagten weiter. Jedenfalls in d iesem Fall hatte der Ang e- klagte erneut im Auftrag des Mitangeklagten A . geha n delt. 2. Bei vier weiteren Fahrten verbrachte H . auf jeweilige Anweisung des Angeklagten, der wiederum im Auf t rag A . s tätig geworden war, Kokain aus den Ni e derland en in die Bundesrepublik. Bei zwei Fahrten Ende Janu ar und Ende Februar 2009 ( Fälle II. 3 und II. 4 der Urteilsgründe ) nahm H . in V . / Niederlande jeweils mindest ens 500 Gramm Kokain mi t einem Wirkstoffanteil von 150 Gramm Kokainhydrochlorid entgegen . Nach t elefonischer Rückspr a- che mit dem Angeklag ten fuhr H . das Kokain jeweils nach K . , wo er es einem unbekannt gebliebenen Abnehmer aushändi g te. In beiden Fällen zahlte H . von seinem Kurierlohn an den Angeklagten e inen Betrag von 700 Euro a ls Vermittlungsprovision. Bei zwei weiteren Fahr ten am 28. und 29. Mai 2009 ( Fä l- le II. 9 und II. 10 der Urteilsgründe ) transportierte H . rund 1.500 Gramm (Wir k- stoffanteil 450 Gramm K okainhydrochlorid) bzw. 2.125,6 Gramm (Wirkstoffa n- teil 636,0 Gramm Kokain hydrochlorid) Kokain von V . /Niederlande in das Bundesgebiet. Während ein vom Angeklagten vermittelter Kurier die Päc k chen aus der Fahrt vom 28. Mai 2009 bei H . abholte, konnte das am 29. Mai 2009 eingeführte Kokain sichergestellt werden, als H . dieses auf Anweisung des Angeklagten zu einem Abnehmer nach F . transpo r tierte. II. Soweit der Angeklagte wegen Verbrechen nach dem BtMG verurtei lt wurde, dringt die Rüge einer Verletzu ng des § 265 Abs. 1 StPO durch. 4 5 - 6 - 1. Dem Ang eklagten war in der insoweit unverändert zugelassenen A n- klage bezüglich der Kokaintransporte (Fälle II. 3, II. 4, II. 9 und II. 10 der Urteil s- gründe ) vorgeworfen worden, jeweils als Gehilfe des Mitangeklagten A . g e- handelt zu haben. Auf Grundla ge seiner ge ständigen Einlassung , der eine Ve r- ständ igung nach § 257c StPO vorausgegangen war, hat ihn das Landg e richt demgegenüber jeweils als Mittäter A . s v eru r teilt. 2. Die Revision rügt zu Recht, dass der Angeklagte entgegen der Vo r- schrift des § 265 Abs. 1 StPO auf diesen Wechsel in der Beteiligung s form nicht hin gewiesen und ihm insoweit nicht Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden war ( vgl. BGH NJW 1985, 2488; E n gelhard in KK 6. Aufl. § 265 R n. 10; Meyer - Goßner , StPO 53. Aufl. § 265 Rn. 12; ebenso bei Wechsel von Täte r- schaft zu r Teilnah me: BGH MDR 1977, 63 sowie bei Pfeiffer/Mie bach NStZ 1983, 358 Nr. 34). a) E in entsprechender gerichtlicher Hinweis wurde weder im Eröffnung s- beschluss noch in der Hauptverhandlung erteilt . Das Gericht hat dem Ang e- kla g ten eine entsprechende Kenntnis auch nicht in sonstiger Weise durch den Gang der Verhandlung ver mittelt ; e ine Revisionsgegenerklärung oder dienstl i- che Äußerungen, aus denen sich Gegenteiliges ergeben könnte, sind nicht vo r- gelegt worden (vgl. BGHSt 28, 196, 199; BGHR StPO § 265 Abs. 4, Hinwei s- pflicht 4; BGH NJW 2011, 1301, 1303). b) Ein Hinweis war auch nicht entbehrlich , weil dem Urteil eine Verstä n- digung nach § 257c StPO vorausg e gangen war und das Gericht die Strafe dem Verständigungsstrafrahmen entnomm en hat. Die mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) eingefüh r te Vorschrift des § 257c StPO und die sich aus einer danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen 6 7 8 9 10 - 7 - des Gerichts haben nicht die Kraft, di e Hinweispflichten des § 265 StPO zu r e- lativeren oder gar zu verdrängen . Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gilt vielmehr uneingeschränkt auch für den Angeklagten, der einem Verständ i- gungsvorschlag des Gerichts zugestimm t hat . Anders als bei der Hinweispflicht des § 257c Abs. 4 S. 4 StPO, die nur dann ein greift , wenn sich das Gericht von ein er getroffenen Verständigung lö sen w i ll, weil " rechtlich oder tatsächlich b e- deutsame U m stände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben " und das G ericht deswegen den zugesagten Strafrahmen nicht mehr als ang e- messen erachtet (vgl. § 257c Abs. 4 S. 1 StPO) , ist das Gericht der sich aus § 265 StPO ergebenden Pflichten auch dann nicht enthoben , wenn es sich auch unter geänderten Bedingungen von seiner S trafrahme n z usa ge nicht lösen will . c) Der Senat kann nich t ausschließen, dass das Urteil au f diesem Ve r- fahrensmangel beruht . Ein Urteil beruht auf einem Rechtsfehler, wenn es möglich erscheint o der jedenfalls nicht ausz u schließen ist, dass es ohne i h n anders ausgefallen wäre. An eine m Beruhen fehlt es nur, wenn die Möglichkeit, dass der Verstoß das U r teil beeinflusst hat, ausgeschlossen oder nur theoretisch er Natur ist (BGHSt 14, 265, 268; 22, 278 , 280; Kuckein in KK 6. Aufl. § 337 R n. 33 ; Me y er - Goßn er aaO § 337 R n. 37 jew. mwN ). Die Bewertung des Beruhens hängt, gerade bei Verfahrensverstößen, stark von den Umständen des Einze l falls ab (BGH StV 2011, 76, 77 ; Meyer - Goßner aaO § 337 R n. 38 ). Danach ist nicht aus zuschli e- ßen , dass sich der Angeklagte bei prozessordnungsgemäßen Ve r fahren mit Erfolg anders als geschehen gegen den Vorwurf, die festgestellten Taten mitt ä- terschaftlich begangen zu haben, hätte verte idigen können (vgl. BGHR StPO § 265 Abs. 1, Hi n weispflicht 5). 11 12 - 8 - Das Beruhen kann entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalt s nicht bereits im Hinblick auf das Geständnis des Angeklagten ausgeschlossen werden. Zwar hat er nach den Urteilsgründen die Taten und die von ihm entfa l- teten Tatbeiträge umfassend und in Übereinstimmung mit den Angaben s o wo hl des Mitangeklagten A . als auch des gesondert verfolgten Zeugen H . g e- schildert (UA S. 22 und 24). Gleichwohl bestand die Möglichkeit, dass er diese Angaben, wäre ihm ihre Bedeutung für die Bewertung der Beteiligungsform mi t- tels Erteilung des rech tlich gebotenen Hinweises verdeu t licht worden, ergänzt und insbesondere hinsichtlich seines Verhältnisses zu dem Mitangeklagten A . präzisiert hätte. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Angeklagte in rechtlicher Sicht anders als gesch ehen verteidigt hätte. Ang e- sichts des dem Tatrichter bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in Grenzfällen eröffneten Beurte i lungsspielraums (BGH NJW 1997, 3385, 3387; Urteil vom 10. N o vember 2004 - 5 StR 403/04 = NStZ - RR 2005, 71 (Leitsatz); NSt Z 2006, 44, 45; F i scher, StGB 58. Aufl. v or § 25 Rn. 4, § 25 Rn. 12 m wN) wäre auch auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine andere G e- wichtung der für und gegen die Annahme täterschaftlicher Begehung spr e- chenden Gesichtspunkt e nicht rechtfehler haft gew e sen. III. Die Verurteilung wegen unerlaubten Inverkehrbringen s bedenklicher Arzneimittel in drei Fällen hält demgegenüber rechtlicher Prüfung stand. 1. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen sind nicht begründet. a) Die Rüge einer Ver letzung des § 261 StPO bleibt aus den vom Gen e- ralbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. Januar 2011 dargelegten 13 14 15 16 - 9 - Gründen ohne Erfolg. Die Urteilsfeststellungen zur Bedenklichkeit des Stoffes Phenacetin stehen nicht in Widerspruch zu dem Inhalt der hi erzu verlesenen U r kunden; eine Aufklärungsrüge ist nicht erhoben. b) Letztlich hat es sich auch nicht ausgewirkt, dass das Landgericht dem Angeklagten das Schreiben des Regierungspräsid i ums Darmstadt vom 27. Mai 2010, das der Strafkammer späte s tens zum Hauptverhandlungstermin vom 01. Juni 2010 vorgelegen hatte, nicht bekannt gemacht hat. Dem Tatgericht, das während, aber außerhalb der Hauptverhandlung verfahrensbezogene E r- mittlungen anstellt, erwächst zwar aus dem Gebot der Verfahrens fairness (Art. 6 MRK , § 147 StPO) grundsätzlich die Pflicht, dem Angeklagten und der Verteidigung durch eine entsprechende Unterrichtung Gelegenheit zu g e ben, sich Kenntnis von den Ergebnissen dieser Erm ittlungen zu verschaffen (BGHSt 36, 305, 308; BGHR StPO vor § 1/faires Ve rfahren, Hi n weispflicht 5). Auf einem möglichen Verfahrensverstoß kann das Urteil indes nicht b e- ruhen . Weder der in dem Schreiben enthaltene Hinweis auf den 1986 erfolgten W iderruf der Zulassung von phenacetin - haltigen Schmerz mitteln noch die letz t- lich offen gelassenen Überlegungen des Verfasser s dazu , ob die gesundheit s- schädlichen Wirkungen von Cocain oder Phenacetin in einem entsprechenden Gemisch überwiegen, hätten Zweifel daran begründen können, dass es sich bei dem zum " Strecken " von Drogen bestimm ten Phenacetin um ein bedenkliches Arzneimittel im Sinne von §§ 2, 5 AMG handelt und insoweit erfolgverspr e- chende Verteidigungsmöglichkeit en eröf f ne n können. Da das Bundesgesundheitsamt im Jahr 1986 den V erkehr mit allen ph e- nacetin - haltigen Arzneimitte ln wegen schädliche r Wirkungen von Phenacetin u n tersagt hat (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. Anhang D I AMG R n. 19) und auch die vom Landgericht in Bezug genommene veröffentliche Liste der Arzneimitte l- 17 18 19 - 10 - kommission der deutschen Apotheker Phenacetin als einen für A rzneimittelr e- zepturen bedenklichen Grundstoff au s weist (Pharm.Ztg 2010, 201 f . mit Ve r- weis a uf Pharm.Ztg 1997, 1882) , war der Wirkstoff Phenacetin aufgrund seiner Zweckbestimmung als pharmakologisch wirksamer Bestandteil einer Droge n- zubereitung (vgl. Körne r aaO; BGH NStZ 2008, 530 ; vgl. auch BGH B e schluss vom 12. April 2011 - 5 StR 463/10 ) als bedenkliches Arzneimittel im Si n ne der § § 2 Abs. 1, 5 Abs. 2 AMG zu werten. 2. D ie Sachrüge ist aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen e benfalls nich t begründet. IV. Wegen Wegfalls der Einzelstrafen in den Fällen II. 3, 4, 9 und 10 der U r- teilsgründe hat auch die Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand. Fischer Schmitt Berger Eschelbach Ott 20 21
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