BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 59/09 vom 29. April 2009 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. April 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und die Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Dr. Appl, Cierniak, Prof. Dr. Schmitt, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Gera vom 12. November 2008 im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit schwerem sexuellem Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat; ferner hat es eine Entscheidung im Adh344sionsverfahren getroffen. Mit dem wirksam auf den Strafausspruch beschr344nkten, zu Lasten des Angeklagten ein-gelegten Rechtsmittel r374gt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Die Revision hat Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte am 22. August 2008 auf Grund eines spontan gefassten Entschlusses in die M344dchentoilette des F366rderzentrums in S. , um sich einer der j374ngeren Sch374lerinnen in se-xueller Weise zu n344hern. Als die am 1999 geborene Gesch344digte Se. die Toilettenkabine verlassen wollte, ergriff er das v366llig 374ber- 2 - 4 - raschte M344dchen an beiden Armen, dr374ckte es in die Kabine zur374ck und veran-lasste es, sich auf die Toilette zu setzen. Er 366ffnete seine Hose, holte seinen Penis hervor und forderte das ver344ngstigte Kind, das keine M366glichkeit hatte, sich aus der engen Toilettenbox zu entfernen, auf, "ihm einen zu blasen". Das M344dchen ergriff den Penis des Angeklagten und steckte dessen vorderen Teil - nicht von einem Kondom gesch374tzt - f374r wenige Augenblicke in ihren Mund; zu einer Ejakulation gelangte der Angeklagte nicht. Als er bemerkte, dass das Kind zu weinen begann, lie337 er sofort von ihm ab. Das Landgericht hat die Strafe gem344337 247 52 Abs. 2 Satz 1 StGB dem Strafrahmen des 247 176 a Abs. 4 Fall 2 StGB entnommen; die Voraussetzungen des Regelbeispiels in 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB hat das Landgericht ver-neint, weil der erzwungene Oralverkehr das Opfer nicht besonders erniedrigt habe; insoweit liege ein minder schwerer Fall gem344337 247 177 Abs. 5 Fall 1 StGB vor. 3 2. Die Strafrahmenwahl des Landgerichts begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 4 a) Die Begr374ndung, mit der das Landgericht die Voraussetzungen des Regelbeispiels in 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB verneint hat, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Nach dieser Vorschrift liegt ein besonders schwerer Fall unter anderem dann in der Regel vor, wenn der T344ter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder 344hnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den K366rper verbunden sind (Vergewaltigung). Dem das Regelbeispiel einschr344n-kenden Merkmal der "besonderen Erniedrigung" kommt in F344llen des Oral- und Analverkehrs regelm344337ig keine eigenst344ndige Bedeutung zu, weil sich hierbei der erniedrigende Charakter der sexuellen Handlung im Regelfall von selbst 5 - 5 - versteht; der Gesetzgeber wollte neben dem Beischlaf als Regelbild besonders schwerer F344lle die orale und anale Penetration erfassen (BGH NJW 2000, 672, 673). Jedenfalls in den F344llen des Anal- und Oralverkehrs ist eine ausdr374ckliche Er366rterung der besonders erniedrigenden Wirkung im tatrichterlichen Urteil ent-behrlich (vgl. BGH NStZ 2000, 254, 255; Fischer, StGB 56. Aufl. 247 177 Rdn. 68). Anhaltspunkte, die dem erzwungenen Oralverkehr hier die erniedrigende Wirkung nehmen k366nnten, ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Im Gegenteil belegt das festgestellte Tatbild, dass der Angeklagte die Gesch344digte zum blo337en Objekt seiner sexuellen Willk374r herabgew374rdigt hat (vgl. auch Sch366nke/Schr366der-Lenckner/Peron/Eisele, StGB 27. Aufl. 247 177 Rdn. 20): Er 374berfiel sein kindliches Opfer an einem Ort, wo es sich keines Angriffs versah und zwang es dort zur Vornahme des ungesch374tzten Oralverkehrs. Die von der Strafkammer angef374hrten Umst344nde - die geringe Tiefe des Eindringens, des-sen kurze Dauer sowie das Ausbleiben eines Samenergusses - sind nicht ge-eignet, dem Tatgeschehen die erniedrigende Wirkung f374r das Tatopfer zu neh-men. Der von der Strafkammer zum Beleg seiner gegenteiligen Auffassung he-rangezogene Beschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. M344rz 2001 (NStZ 2001, 369) betraf den Fall eines grunds344tzlich gegen Ent-gelt zu sexuellen Handlungen bereiten Tatopfers. Schon diese Auffassung teilt der Senat nicht (vgl. Senat, Beschl. vom 10. Dezember 2008 226 2 StR 517/08); ein Vergleich mit der hier gegebenen Konstellation eines sexuell motivierten 334berfalls auf eine neunj344hrige Sch374lerin in der Toilettenanlage ihrer Schule er-scheint dem Senat dar374ber hinaus unangebracht. 6 b) Zwar kann der Tatrichter auch dann, wenn die Voraussetzungen f374r die Annahme des Regelbeispiels der Vergewaltigung in 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB erf374llt sind, ausnahmsweise nach umfassender Pr374fung des gesam- 7 - 6 - ten Tatbilds einschlie337lich aller subjektiven Momente und der T344terpers366nlich-keit von der Regelwirkung abweichen; eine solche Ermessensentscheidung (vgl. BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2008 226 3 StR 375/08 Tz. 18) hat der Tat-richter hier jedoch nicht getroffen. Der Senat kann sie als Revisionsgericht nicht nachholen. Nur in einem solchen Fall, in dem ausnahmsweise die Regelwirkung des 247 177 Abs. 2 StGB entf344llt, kann sich die weitere Frage eines minder schweren Falles nach 247 177 Abs. 5 Fall 1 StGB 374berhaupt stellen (vgl. BGH StV 2000, 557; 2008, 81; Urt. vom 26. Oktober 2000 226 4 StR 319/00; Fischer aaO Rdn. 74). Daher beruht die Annahme des Landgerichts, es sei in Anwendung des 247 52 Abs. 2 Satz 1 StGB der Strafrahmen des 247 176 a Abs. 4 Fall 2 StGB zu Grunde zu legen, auf einem zum Strafausspruch durchgreifenden Rechts-fehler zugunsten des Angeklagten. Rissing-van Saan Rothfu337 Appl Cierniak Schmitt
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