ECLI:DE:BGH:2016:290916U2STR591.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 591/15 vom 2 9 . September 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ha t aufgrund der Verhandlung vom 28. September 2016 in der Sitzung a m 2 9 . September 2016 , an de nen teilg e- nommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl , Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach, d ie Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertrete r der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angekla gten R . , Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten H . , Rechtsanwälte - in der Verhandlung - und - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten M . , Rechtsanw a lt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten S . , Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeam tin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision en der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 2. Juni 2014 a) soweit es d i e Angeklagten R . , H . und S . be - trifft, im Fall II. 3 der Urteilsgründe , b) soweit es die Angeklagten R . und H . betrifft , in den Gesamtstrafen aussprüchen , c) soweit es den Angeklagten M . betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten de r Rechtsmi t- tel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft we r- den verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten R . wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten H . un - ter Freisprechung im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 1 - 4 - nich t geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Ja h- ren, den Angeklagten M . wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen sowie wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition in Ta t- einheit mit unerlaubtem Erwerb entsprechender Munition zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von drei Jahren und den Angeklagten S . unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmittel n in nicht g e- ringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstr e- ckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision en der Staatsanwal t- schaft beanstande n teils zu Gunsten, teils zu Ungunsten der Angeklagten mit der Sachrüge die S chuldsprüche in den Fällen II. 1, 2, 3, 7, 8, 9 und 10 der U r- teilsgründe , die Strafaussprü che in den verbleibenden Fällen II. 4, 5, 6, 11 und 12 der Urteilsgründe sowie eine unterbliebene Einz iehungsentscheidung. Die Rechtsmittel haben den aus dem Urteilst enor ersichtlichen Teilerfolg. I. Nach den Feststellungen mietete der Angeklagte R . zum 1. Januar 2011 in H . Gewerberäume zum Garten - und Landschaftsbau. Ab dem 1. Februar vermietete er eine Halle für 1.000 r- folgten V . unter. Wenig später eröffnete V . in Begleitung des gesondert verfolgten Mu . dem Angeklagten, in der Halle eine Cannabis - P lantage betreiben zu wolle n. Gegen das Versprechen, an dem Erlös beteiligt zu werden, erklärte sich R . damit einverstanden. I m Sommer 2011 erfolgte die erste Ernte von 25 kg Marihuana mit einem Wirkstoff gehalt von mindestens 6 % THC aus dem Anbau von 1.000 Cannabis - Pflanzen. Vo n dem Verkaufse r- lös erhiel t der Angeklagte 10.000 II. 1 der Urteilsgründe). 2 - 5 - Im Spätherbst 2011 erfolgte e in erneuter Anbau von ca. 1.000 Setz - lingen, deren Ernte wiederum 25 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 6 % THC erbrachte. Unter dem Vorwand, die g esamte Ernte sei geraubt worden, prellten V. und Mu . den Angeklagten um seinen Anteil (Fall II. 2 der Urteilsgründe). Im Frühjahr 2012 beschloss der Angeklagte R . , einen neuen Betrei - ber für eine Cannab is - Plantage in seiner Lagerhall e zu such en. Durch Vermit t- lung des Zeugen B . kam er mit dem vermögenden Immobilienhändler S . in Kontakt, der selbst mit dem Anbau von Cannabis nichts zu tun haben wollte, dafür aber den im Plantage nbetrieb erfahrenen Angeklagten H . an - sprach, der ihm noc h 50.000 em Hauskauf schuldete. Zu dritt besic h- tigten die Angeklagten die Örtlichkeiten, wobei S . eine Provision von 5.000 für seine Vermittlungsdienste ins Gespräch brachte, worauf die anderen beiden Angeklagten jedoch nicht eingingen. Im S ommer 2012 besorgte H . Hochleistungsleuchten für den Betrieb der Anlage und holte zusammen mit R . 800 Cannabis - Setzlinge aus den Niederlanden. Der erwartete Erlös sollte hälftig zw ischen beiden geteilt werden. Die Setzlinge gingen jedoch ein, s o dass keine E rnte erfolgte. Bei normalem Verl auf hätten die Angeklagten einen Erlös von mindestens 13 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von zu mindest 6 % THC erzielt (Fall II. 3 der Urteilsgründe). Bei einem zweiten Anbau zyklus von 800 Cannabis - Set zlingen im Herbst 2012 ernteten die beiden Angeklagten unter fachkundiger Mithilfe der gesondert verfolgten D . und Do . 13 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 6 % THC . Den Verkauf bewerkstelligten D . und Do . , die be i- den Angeklagten erhielten einen An teil von jeweils 10.000 II. 4 der U r- teilsgründe). 3 4 5 - 6 - Nach Umbau und technischer Aufrüstung der Plantage bauten die beiden Angeklagten sowie die nunmehr gleichberechtigten D . und Do . mindestens 1.000 Cannabis - Pflanzen an , was eine Ernte von 25 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 11 % THC erbrachte. Beide Ang e- klagte erhielten einen Erlösanteil von jeweils 10.000 II. 5 der Urteilsgrü n- de). In der Folgezeit beschlossen R . , D . und Do . den Can - nabis - A nbau ohne den Angeklagten H . , mit dessen Arbeitseinsatz sie unzufrieden waren, fortzusetzen. Im Juli 2013 pflanzten sie 1.118 Cannabis - Pflanzen. Am 29. August 2013 fand eine Durchsuchung statt, die zur Ent - deckung der Plantage führte. Bei Erntereife hä tte der Anbau einen Ertrag von 27,95 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgeha lt von mindestens 11 % THC e r- bracht ( Fall II. 6 der Urteilsgründe ) . Im Frühjahr 2011 gestat tete der Angeklagte M . den gesondert ver - folgten Mu . und V . den Aufbau und B etrieb einer Cannabis - Plantage in einer auf seinem Wohngrundstück befind lichen Halle. Dafür sollte er je nach Ernte mit 5 .000 10.000 am Erlös beteiligt werden. Eine erste Ernte von 700 Cannabis - Pflanzen er brachte im Herbst 2011 einen Ertrag von 17,5 k g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 6 % THC . Absprachewi d- rig erhielt M . nur 3.000 Euro aus dem Verkaufserlös (Fall II. 7 der Urteilsgrün - de). Eine weitere Anpflanzung erfolgte im Dezember 2011. Im Frühjahr 2012 wurde M . auf seinem Anwesen von acht maskierten und bewaffneten Per - sonen überfallen, die die Plantage abernteten. Der Ertrag der Ernte betrug wi e- derum 17,5 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 6 % THC. In Reaktion auf den Überfall sicherte M . sein Anwes en u.a. mit Nato - 6 7 8 9 - 7 - Stacheldraht und einer Alarmanlage. Zudem besorgte er sich eine funktion s- tüchtige Selbstladepistole und bestückte diese mit 8 Patronen. Die Waffe ve r- wahrte er auf dem Nachttisch in seinem Schlafzimmer, das sich in einer Entfe r- nung von übe r 40 m zu d em Gebäudetrakt bef and , in dem die Plantage betri e- ben wurde (Fall II. 8 der Urteilsgründe). Im Frühjahr 2013 erhielt M . Besuch von seinem alten Freund Do . , der ihm seinen Hof für 220.000 aufbringen zu können, vereinbarten sie, dass der Angeklagte M . Do . zunächst die Halle für den Betrieb einer Cannabis - Plantage zur Verfügung stellen solle. So erfolgte im Fr ühjahr 2013 die Anpflanzung von 700 Cannabis - Setzlingen, die einen Ernteertrag von 17,5 kg Marihuana mit einem Wirkstof f- gehalt von mindestens 6 % THC erbrachte (Fall II. 9 der Urteilsgründe). Eine weitere Anpflanzung von 740 Setzlingen wurde im Septembe r im Rahmen einer Durchsuchung entdeckt. Im erntereifen Zustand hätten die 29,2 kg Marihuana einen Wirkstoffgehalt von mindestens 11 % THC gehabt (Fall II. 10 der Urteilsgründe). Zum 1. Januar 2013 mietete der Angeklagte R . einen Bauernhof nebst Sch eune an, die er de n gesondert verfolgten D . und Do . zum Betrieb einer Cannabis - Plantage zur Verfügung stellte. Eine erste Anpfla n- zung von 653 Cannabis - Pflanzen erbrachte einen Ertrag von 16 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 11 % THC. A us dem Verkaufserlös erhielt R . 10.000 II. 11 der Urteilsgründe). Eine zweite Anpflanzung von 647 Setzlingen, die bei der polizeilichen Durchsuchung am 29. August 2013 entdeckt wurde, hätte einen Ertrag von 10 11 12 13 - 8 - 24,4 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 11 % THC e r- bracht (Fall II. 12 der Urteilsgründe). II. 1. Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben zum Schuldspruch nur im Fall II. 3 der Urteilsgründe - hinsichtlich der Angeklagten R . und H . zu deren Gunsten, hinsichtlich de s Angeklag - ten S . z u Gunsten wie auch zu Ungunsten - Erfolg . a) Gegen die Verurteilungen des Angeklagten R . in den Fällen II. 1 und 2 sowie des Angeklagten M . in den Fällen II. 7 - 10 der Urteilsgründe wegen täterschaf t lichen Handeltreibens m it Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Beide Angekla g- te haben noch vor Inbetriebnahme der Plantage gegen eine Beteiligung am Verkaufserlös ausdrücklich ihr Einverständnis mit dem Cannabis - Anbau in ihren Hallen erklärt. Das ist nicht vergleichbar mit Fällen, in denen ein Vermieter einer Wohnung nach deren Überlassung von Lagerung, Aufbereitung oder Vertrieb von Betäubungsmitteln in den Räumlichkeiten erfährt und dies lediglich duldet, ohne an den Erl ösen zu partizipieren (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 4 StR 300/13, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 83, NStZ 2014, 164). Die Angeklagten haben hier nicht lediglich fremde Taten aktiv ge fördert, sondern jeweils die Taten als eigene gewol lt. b) Eine Verurteilung des Angeklagten M . wegen bewaffneten uner - laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 9 und 10 der Urteilsgründe ist zu Recht unterblieben. Die Feststellu n- gen zur räumlichen Entfern ung zwischen dem Schlafzimmer - dem Aufbewa h- rungsort der Waffe - und der Lagerhalle, in de r die Plantage betrieben wurde, 14 15 16 - 9 - belegen nicht die zu r Tatbestandsverwirklichung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erforderliche Zugriffsnähe. c) Hingegen hat d ie Verurte ilung de r Angeklagten R . , H . und S . im Fall II. 3 der Urteilsgründe keinen Bestand. Die dazu getroffenen Fest - stellungen sind in einem entscheidenden Punkt widersprüchlich. So führt die Strafkammer auf UA 24 aus: "Er (der Zeuge He . ) half bei m Pflanzen und der späteren Pflege der ca. 800 Cannabis - hingegen fest: "Bevor die Setzlinge jedoch gepflanzt werden konnten, gingen diese bereits ein, so dass keine Ernte erfolgte." Sollten die Setzlinge erst nach ihrer Einpflanz ung in die Plantage eingegangen sein, läge das von dem Lan d- gericht angenommene vollendete Handeltreiben vor. Sollten die Setzlinge hi n- gegen schon vor dem Einbringen in die Pflanzerde eingegangen sein, wäre die Entscheidung des 5. Strafsenats in d en Blick zu nehmen, wonach es sich bei der Übernahme und dem Transport von Setzlingen fernab der Plantage nur um eine straflose Vorbereitungshandlung handeln soll (so BGH, Urteil vom 15. März 2012 - 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514; dagegen mit beachtlichen A r- gumenten Körner/Patzak/Volkmer - Patzak , BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 198; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 587; Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsche s Betäubungsmittelrecht, 8. Aufl., § 29 BtMG S. 19 f.; Patzak, NStZ 2012, 514, 515). Dabei wäre auch zu bed enken, dass sich die Setzlinge hier - anders als in dem der Entscheidung des 5. Strafsenats zugrundeliegenden Fall - nicht fernab der bereits komplett ausgestatteten Plantage befanden, sondern jedenfalls in diese bereits eingebracht waren. Ob der Senat d ie s er Rechtsprechung des 5. Strafsenats in allen Punkten folgen würde, bedarf derzeit keiner Entsche i- dung. 17 - 10 - Darüber hinaus ist die Verurteilung des Angeklagten S . im Fall II. 3 der Urteilsgründe nur wegen Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge auch rechtsfehlerhaft zu seinen Gunsten. So legen es die Feststellungen nahe, dass S . bei dem Angeklagten H . den Entschluss geweckt hat, gewinn - bringend eine Cannabis - Plantage zu betreiben, um so seine Schulden in Höhe von 50.000 Angeklagten S . hat sich die Strafkammer indes nicht auseinan dergesetzt. 2. Die Strafaussprüche halten teilw eise rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die Aufhebung der Schuldsprüche im Fall II. 3 der Urteilsgründe führt zum Wegfall der dafür verhängten Einzelstrafen und bedingt hinsichtlich der Angeklagten R . und H . auch die Aufhebung der Gesamtstra fen. b) Hinsichtlich des Angeklagten M . hat es das Landgericht ver - säumt, für den Fall II. 9 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe festzusetzen. Das wird der neue Tatrichter nachzuholen haben. c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt gemäß § 3 01 StPO zur Au f- hebung des Strafausspruchs auch zugunsten des Angeklagten M . . Die Strafkammer hat den vertypten Milderungsgrund des § 31 BtMG nicht erörtert, obwohl dazu Anlass bestanden hätte. Nach den Feststellungen hat der Ang e- klagte M . bereits be i seiner polizeilichen Vernehmung umfassende Anga - ben zu der Cannabis - Plantage und den daran beteiligten Personen gemacht; insbesondere hat er den bis dahin den Ermittlungsbehörden nicht bekannten Do . als weiteren Tatbeteiligten be nannt . Damit lie g t es nahe, dass der Angeklagte M . einen wesentlichen Beitrag zur Aufklärung im Sinne des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG geleistet hat. Dass das Tatgericht auf eine Strafra h- 18 19 20 21 22 - 11 - menverschiebung über § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB erka nnt hätte, ist nicht ausgeschlossen. 3. Die Rüge, die Strafkammer habe über einen Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft nicht entschieden, ist aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalt s unzulässig. Die Entscheidung des Landgerichts, vo n der Einziehung des sicherg e- stellten Transporters des Angeklagten H . abzusehen, ist nicht zu bean - standen. Die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass es sich um ein Tatfah r- zeug im Sinne des § 74 StGB gehandelt hat. 4. Der neuentscheidende Tatri chter wird zu prüfen haben, ob eine Ko m- pensationsentscheidung wegen einer der Justiz zuzurechnenden Verfahren s- verzögerung im Revisionsrechtszug veranlasst ist. So wird aufzuklären sein, wa rum zwischen dem Übersendungsbericht der Staatsanwaltschaft Aachen an 23 24 25 - 12 - die Generalstaatsanwaltschaft Köln und dem Eingang der Akte bei dem Gen e- ralbundesanwalt ein Zeitraum von etwa einem Jahr liegt und in welcher Weise das Verfahren währenddessen ge f örder t wo rden ist. Fischer Appl Krehl Eschelbach Bartel
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