BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 59/13 vom 4. Juni 2013 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General - bundesanwalts und des Beschwerdeführers am 4. Juni 2013 gemäß § 34 9 A bs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Marburg vom 12. November 2012 mit den Festste l- lungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Stra f- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 27 Fällen, Betrugs in vier Fällen und veruntreuender U n- terschlagung in 18 Fällen zu einer Ge samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und 11 Monaten verurteilt. Dem Urteil lag eine Verfahrensabsprache zu Grunde. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. I. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getro f- fen: 1 2 - 3 - De r gesondert Verfolgte C . betrieb von 1996 bis 2010 unter der F irma T . Autohandel & Service ein Einzelunternehmen in F . . Anfang 2005 beteiligte sich der Angeklagte an dem Unternehmen und brachte dabei fünfzehn Fahrzeuge sowie darleh ensfinanziert 60.000, - Euro in das Unterne h- men ein . Hauptaufgabe des Angeklagten war der Einkauf von Gebrauchtwagen und der Auslandshandel; a m 20. Juli 2005 erhielt er eine Generalvoll macht. Zur Finanzierung des Fahrzeugeinkaufs hatte die Firma mit mehrere n Banken F i- nanzierungsrahmenverträge abgeschlossen , auf Basis derer Darlehen in Höhe de r sich aus de n jeweiligen schriftlichen Kaufvertr ägen ergebenden Einkauf s- preise gewährt und Fahrzeug e an die finanzierende Bank zur Sicherheit übe r- eignet wurde n . Ab 20 08 sanken Umsatz und Gewinn des Unternehmens drastisch, so dass es zu einem Liquidi tätsengpass kam. Darüber hinaus drohten erhebliche Umsatzsteuernachforderungen der Finanzverwaltung . In der zweiten Jahre s- hälfte 2008 wurden zudem immer mehr Abschlagszahlun gen im Rahmen der geschlossenen F inanzierung s verträge fäl lig. Der bestehende Kontokorrent kredit bei der F . bank in Höhe von 50.000, - Euro war bereits überzo gen und sollte auf Aufforderung der Bank zurück geführt werden. In dieser Situation fassten der Angeklagte und der gesondert Verfolgte C . den Entschluss, die einkaufsfinanzierende Bank mit Hilfe gefälschter Kaufverträge über den Wert der zu erwerbenden, später sicherungsübereigneten Fahrzeuge zu täuschen und so an überhöh te Darlehenss ummen zu gelangen. T eilweise beantragten sie auch Finanzierungen für Kfz , die sie bereits zuvor entweder ohne Kfz - Brief (bzw. ohne die seit Oktober 2005 ausgegebene EU Zulassungsbescheinigung Typ II) oder aber unter Vorlage eines Ersatz - Kfz - Briefs, den sie sich mit Hilfe eines Mitarbeiters der Zulassungsbehörde ver schafften, weiterverkauft hatten. Einen weiteren Teil der sicherungsübereignete n Kfz veräußerten sie in der Fo l- gezeit, teilweise auch mit Hilfe von Ersatz - Kfz - Brief en, ohne Kenntnis der fina n- 3 4 - 4 - ziere nden Bank. Die durch Täuschung abgeschlossenen Finanzierungen kon n- ten in der Folge sämtlich nicht bedient werden . Im September 2010 wurde über das Vermögen des gesondert Verfolgte n C . das Insolvenzverfahren eröffnet. 2. Die Fälle, in denen die finanz ierende Bank mit Hilfe " gefälschter Kau f- verträge" über das Vorhandensein bzw. den Wert der anschließend sich e- rungsübereigneten Fahrzeuge getäuscht wurde und auf Grund dessen der Fi r- ma T . ein Dar lehen gewährte (Fälle 1, 4, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 41 und 43 ) , wertete die Strafkammer rechtlich jeweils als Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung. Ferner hat es den Angeklagten in zwei Fällen der Darlehensfinanzie rung , in denen kein gefä lschter Kaufvertrag vorgelegt wurde (Fälle 10 und 35), sowie in zwei Fällen, in denen Leasingfahrzeuge an Dritte verkauft wurden ( Fälle 48 und 49) , jeweils wegen Betruges verurteilt. Schließlich hat die Strafkammer den Weiterkauf von sicherungsübereigneten Kfz ( Fälle 2, 3, 5, 6, 8, 15, 18, 20, 22, 26, 29, 34, 40, 42, 44, 45, 46 und 47) in 18 Fällen als veruntreuende Unte r- schlagung (§ 246 Abs. 2 StGB) gewertet . II. Die Revision des Angeklagten i st in allen Fällen mit der Sachrüge b e- gründet. 1. In den Fä llen 1, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 41 und 43 der Urteilsgründe sind die Feststellungen hinsichtlich des entstandenen Vermög ensschadens unz u- reichend und tragen eine Verurteilung wegen Betruges nicht. 5 6 7 - 5 - a) Ein Vermögenss chaden i.S.d . § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten unmittelbar zu einer nicht durch Z u- wachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Verm ö- gensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darl e- henshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsa n- spruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestel l- ten Sicherheiten bestimmt . Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorg e- spiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gegebene Sicherhe i- ten wertlos oder minderwertig sind . Auch bei einer eingeschränkten oder fe h- lenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners ents teht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Siche r- heiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanzie llen Aufwand re a- lisierba r sind (vgl. insgesamt Senat, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12 juris Rn 15 mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassung s- gerichts muss der Vermögensschaden, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem ohne weiteres greif baren Mindestschaden - abgesehen, der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden (vgl. BVerfGE 130, 1, 47 mwN). b ) D iesen Maßstäben wird das angefochtene Urteil nicht gerecht, da Feststel lungen zu Art und Höhe des eingetretenen Schadens fehlen. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen werden, dass das Landgericht die Differenz zwischen der Höhe der Einkaufsfinanzierung und der Höhe des tat sächlich von 8 9 - 6 - dem Angeklagten und dem gesondert Verfolgten C . gezahlten Einkaufspre i- ses als Betrugsschaden angesetzt hat. Dies wäre zwar unter den (nach den Feststellungen naheliegenden) Prämissen, dass die Bonität der Firma T . mit Null anzusetzen ist und der tatsächliche Einkaufspreis der sicherungsübe r- eigneten Fahrzeuge jedenfalls im Regelfall ihren Wert als Sicherheit realistisch wiederspiegelt, der rechtlich zutreffende Ausgangspunkt. Indes belegen die getroffenen Fes tstellungen in mehreren Fällen gleic h- wohl nicht den Eintritt eines Vermögensschadens, da entweder schon der Ei n- kaufspreis nicht festgestellt ist (Fälle 12, 28, 43) oder aber der Einkaufspreis (und damit der Wert der Sicherheit) die Höhe des Darlehens übers teigt (Fälle 19, 25, 33). Weiter beträgt im Fall 14 die Differenz zwischen dem Einkaufspreis des Fahrzeugs (3.100, - Euro) und der Darlehenshöhe (3.280, - Euro) gerade einmal 180, - Euro; eine Täuschung über die Werthaltigkeit der Sicherheit liegt bei dieser geringen Differenz nicht ohne weiteres auf der Hand. Im Fall 9 wird überdies die Höhe des gewährten Darleh e ns nicht festgestellt und im Fall 41 bleibt offen, ob das beantragte Darleh e n überhaupt ausgezahlt wurde. D ie Fa s- sung der Urteilsgründe lässt von dah er besorgen, dass das Landge richt - mö g- licherweise auf Grund der getroffenen Abspra che - die Frage des Vermögen s- scha dens insgesamt und damit auch hinsichtlich der Feststellungen zu den we i- teren Fällen aus dem Blick verloren hat. Dafür spricht auch , dass da s Landg e- richt für jede der Taten unterschiedslos eine Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten ver hängt hat , obwohl sich nach der dargestellten Berechnungsweise kein Schaden bzw. Schadenshöhen zwischen 180, - Euro und 40.000, - Euro ergeben würden. Die insge samt lückenhaften Feststellungen entziehen daher auch in den übrigen Fällen nicht nur dem Strafausspruch, sondern bereits dem Schuldspruch die Grundlage. 10 - 7 - c) Bei dieser Sachlage hebt der Senat den Schuldspruch in allen g e- nan n ten Fällen mit den zugehörig en Feststellungen auf , um dem neue n Tatric h- ter Gelegen heit zu geben, die Frage des Vermögensschadens ohne Bindung an bisherige Feststellungen entscheiden zu können (vgl. Senat, Urteil vom 3. März 2000 - 2 StR 388/99, BGHR StPO , § 353 Aufhebung 2; BGH, Besc hluss vom 20. Juni 1996 - 4 StR 680/95, StV 1996, 584, 585 ; Kuckein in KK, StPO , 6. Aufl. , § 353 Rn. 13). d) Die A ufhebung der Schuldsprüche wegen Betruges führt auch zur U r- teilsaufhebung, soweit der Angeklagte tateinheitli ch wegen Urkundenfälschung ver urteilt wurde (vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. September 2011 - 3 StR 231/11, NJW 2012, 323, 328 mwN, insoweit in BGHSt 57, 14 nicht abgedruckt), wo bei aber auch insoweit durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen. a a ) Eine Urkunde ist unecht, wenn si e nicht von demjenigen stammt, der aus ihr als Aussteller hervorgeht, wenn also der Anschein erweckt wird, ihr Aussteller sei eine andere Person als diejenige, von der sie herrührt. Entsche i- dend ist dabei die Täuschung über die Identität des Ausstellers, n icht über se i- nen Namen ( std. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 29. Juni 1994 - 2 StR 160/94, BGHSt 40, 203, 204 mwN). Ein unwahrer Inhalt berührt dagegen die Echtheit der Urkunde nicht; sog. schriftliche Lügen werden von § 267 Abs. 1 StGB nicht erfasst ( st d. Rspr.; vgl. nur BGH , Beschluss vom 24. Januar 2013 - 3 StR 398/12 , Rn. 7 juris ; Fischer, StGB, 60. Aufl. , § 267 Rn. 29 mwN) . b b ) Diese tatbestandlichen Voraussetzungen einer Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB sind durch die Feststellungen nich t belegt. Die Stra f- kammer hat insoweit nur festgestellt, dass die finanzierenden Banken " mittels gefälschter Kaufverträge über die Werthaltigkeit der sicherungsübereigneten Kraftfahrzeuge " getäuscht wurden. Nähe re Einzelheiten werden nicht mitgeteilt; 11 12 13 14 - 8 - den Feststellung en zu Fall 21 lässt sich nicht einmal die Verwendung ein es g e- fälschten Kaufvertrag es entnehmen. Im Rahmen der Wiedergabe des Gestän d- nisses des Angeklagten wird zwar mitgeteilt, dass der gesondert Verfolgte C . für die Unterschrift auf Verkä uferseite auf den von dem Angeklagten vorbereit e- te n Kaufverträgen gesorgt habe. C . habe dabei "öfters" ausländische G e- schäftspartner, die gerade vor Ort gewesen seien, gebeten, die Verträge zu unterzeichnen (UA S. 22). Aber auch dies belegt nicht hinre ichend, dass ins o- weit über die Identität des Ausstellers getäuscht wurde, etwa indem die auslä n- dischen Geschäftspartner mit dem Namen der ursprünglichen Verkäufer unte r- schrieben, so dass der Kaufvertrag den Eindruck erweckte, von diesen zu stammen, zumal u nklar bleibt, auf welche konkrete n Fälle sich diese Ausfü h- rungen beziehen. Dies gilt umso mehr, als in den Fällen 30, 37 und 41 der N a- me des tatsächlichen Verkäufers jeweils ein anderer ist als der Name, der sich aus dem der Bank vorgelegten Kaufvertrag er gibt. Nach alledem kann der S e- nat nicht ausschließen, dass in allen Fällen nur eine schriftliche Lüge vorlag. 2. D ie zu den Fällen 48 und 49 der Urteilsgründe getroffenen Festste l- lungen tragen ebenfalls nicht den Schuldspruch wegen Betruges. a) Im Fall 48 hat die Strafkammer nicht erkennbar die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs des Kraftfahrzeugs durch die Geschä digte bedacht. N ach den insoweit getroffenen Feststellungen verkaufte und übergab der Angeklagte 2009 an die Geschädigte einen BMW X6 für insgesamt 61.000, - Euro , wobei er verschwieg, dass es sich dabei um ein auf seine Mutter zugelassenes Leasin g- fahrzeug handelte. Zur Frage, ob die Geschädigte Eigentum an dem Fahrzeug erlangt hat (vgl. hi erzu BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 3 StR 115/ 11, NStZ 2013, 37 f.) , verhält sich das Urteil nicht. Feststellungen zur Schadenshöhe hat das Landgericht nicht getroffen. Der Senat kann angesichts der lückenhaften Feststellungen jedenfalls nicht ausschließen, dass kein V ermögensschaden 15 16 - 9 - eingetreten ist. Der Schuldspruch kann auch nicht deswegen bestehen bleiben, weil bei der Käuferin im Falle eines gutgläubigen Eigentumerwerbs jedenfalls wegen eines bestehenden zivilrechtlichen Prozessrisikos ein Vermögenssch a- den eingetreten wäre. Denn ein solches Prozess risiko scheidet nach den Ma ß- gabe n der neuere n verfassungsrechtlichen Rechtsprechung als Grundlage e i- nes Vermögensschadens aus (vgl. BGH aaO). Der Senat hebt daher den Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf. b) Nach den Feststellungen zu Fal l 49 veräußerten der Angeklagten und der gesondert verfolgte C . an den Geschädigten S . für 28.600, - Euro ein geleasten Audi A8. Der Geschädigte zahlte den Kaufpreis. Entgegen der Vereinbarung mit ihm lösten der Angeklagte und der gesondert ver folgte C . jedoch die noch offene Restleasingzahlung nicht ab, sondern verwendeten das Geld, wie von vornherein beabsichtigt, für eigene Zwecke. Nach etwa zwei M o- nate n erstatte te der Geschädigte Strafanzeige, woraufhin das Fahrzeug doch noch abgelöst u nd ihm mit Kfz - Brief "übergeben" wurde. Feststellungen zur Schadenshöhe hat das Landgericht auch hier nicht getroffen. S oweit das Landgericht zum Ausdruck bringen wollte, dass der Ang e- klagte und der gesondert Verfolgte C . den Geschädigten über ihre Berei t- schaft, die noch offene Restleasingzahlung abzulösen und Eigentum an dem Fahrzeug zu übertragen, täuschten, läge zwar e in Eingehungsbetrug nahe . Bei diesem würde sich der Schaden mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers nach der Di fferenz zwischen deren wirtschaftli chem Wert und dem Wert der Gegenleistung bemessen, die hier auf Grund fehlender Lei s- tungswilligkeit als wirtschaftli ch völlig wertlos anzusehen ist (vgl. BGH, B e- schluss vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 433/10, StV 2011, 726, 727 mwN) . I n- des kann angesichts der rudimentären Feststellungen auch hier nicht überprüft werden , von welchen rechtlichen Maßstäben das Landgericht insoweit ausg e- 17 18 - 10 - gangen ist. Der Senat hebt daher aus den oben unter II.1. geschilderten Erw ä- gungen den Schulds pruch mit den zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter die Möglichkeit zu umfassender eigener und widerspruchsfre i- er Sachverhaltsfeststellung zu geben. 3 . Schließlich hält auch der Schuldspruch wegen veruntreuender Unte r- schlagung in den Fällen 2, 3, 5, 6, 8, 15, 18, 20, 22, 26, 29, 34, 40, 42, 44, 45, 46 und 47 rech tlicher Überprüfung nicht stand, da die Feststellungen ein " A n- ver trautsein" im Sinne des § 246 Abs. 2 StGB nicht hinreichend belegen. a) Anvertraut sind Sachen, deren Besit z oder Gewahrsam dem Täter in dem Vertrauen eingeräumt worden ist, er werde die Gewalt über sie nur im Si n- ne des Einräumenden ausüben. Hierfür genügt es, dass er Besitz oder G e- wahrsam an einer Sache kraft eines Rechtsgeschäfts mit der Verpflichtung e r- langt hat, sie zurückzugeben oder zu einem bestimmten Zweck zu verwenden (vgl. schon BGH, Urteil vom 17. Oktober 1961 - 1 StR 382/61, BGHSt 16, 280, 282 mwN). Hierbei handelt es sich um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB, das nur bei demjenigen Täter oder Teilnehmer zur Strafschärfung führt, bei dem es vorlie gt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 1994 - 1 StR 526/94, StV 1995, 84). V ertragspartner der Bank war nach den Feststellungen die Einzelfirma T . des gesondert Verfolg ten C . , für die der Angeklagte nur in Generalvollmacht handelte. Dass dem A n- geklagten selbst die Fahrzeuge anvertraut worden waren, versteht sich bei di e- ser Sachlage nicht von selbst und bedarf jedenfalls näherer Erörterungen. b) Die Sache bedarf au ch insoweit neuer Verhandlung und Entsche i- dung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhan d- lung noch Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen veruntreuender Unterschlagung oder auch wegen Betruges zum Nach teil der 19 20 21 - 11 - jeweiligen Käufer rechtfertigen mit der Folge, dass möglicherweise die Subsid i- aritätsklausel des § 246 Abs. 1 StGB eingreifen würde. Die in der Anklageschrift - deren Inhalt vom Revisionsgericht von Amts wege n zur Kenntnis zu nehmen ist - mitgetei lte Beschränkung der Strafverfolgung auf die anklagegegenständl i- chen Taten und Gesetzesverletzungen durch die Staatsanwaltschaft ist in di e- ser pauschalen Form und ohne nähere Darlegung von Inhalt und Umfang nicht geeignet, die umfassende Kognitionspflicht des Gerichts - zumal auf formell subsidiäre Tatbestände - zu beschränken (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1993 - 3 StR 485/92, BGHR StPO , § 154a Beschränkung 2; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 56. Aufl., § 154a Rn. 7). 4. Abschließend weist der Senat darauf hin, dass es eines Mindestm a- ßes an Sorgfalt bei der Abfassung der Urteilsgründe auch dann bedarf, wenn das Urteil auf einer in der Hauptverhandlung getroffenen Absprache beruht (Senat, Beschluss vom 23 . Juni 2010 - 2 StR 222/10, NStZ - RR 2010, 336). Beck er Fischer Appl Eschelbach Ott 22
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