BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 592/11 alt: 2 StR 347/09 vom 28. März 2012 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshof s hat in der Sitzung vom 28. März 2012 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl , Dr. Berger , Dr. Eschelbach , die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott , Richter am Land gericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision des A ngeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Trier vom 24. August 2011 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen no t- wendigen Auslagen zu tragen. Vo n Rechts wegen Gründe: Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts Trier vom 19. März 2009 wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt worden. Auf die Revision der Staatsa nwaltschaft hat der Senat das Urteil im Rechtsfolge n ausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, weil die Nichtanordnung der Sich e- rungsverwahrung rechtlicher Überprüfung nicht standgehalten hatte (Ur teil vom 4. November 2009 - 2 StR 347/09 , NSt Z - RR 2010, 77 ). Die Revision des Ang e- klagten gegen das vorbezeichnete Urteil hat der Senat mit Beschluss vom se l- ben Tag als unbegründet verworfen. Mit nunmehr angefochtenem Urteil hat das Landgericht auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren erkannt und die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Nach den insoweit bindenden Feststellungen zum Schuldspruch im Urteil des Land ge richts vom 19. März 2009 nahm der Angeklagte zwischen Juni 2007 und Mai 2008 in 20 Fällen sexu elle Hand lungen an dem damals 12 bzw. 1 2 - 4 - 13 Jahre alten Enkelsohn seiner ehemaligen Lebensgefährtin vor, wobei er in allen Fällen u.a. den Analverkehr vollzog. Diese Taten beging der Angeklagte, d er mit Urteil vom 20 . Juli 2005 (8007 Js 22851/03.Ls) durch das Amtsgericht Trier bereits wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden war , innerhalb laufender Bewährungszeit . Die auf die Ver letzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revis i- on des An geklagten ist nicht begründet. 1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausge führt und damit unzulässig ( § 344 Abs. 2 S. 2 StPO ) . 2. Die Überprüfung aufgrund der Sachrüge hat keinen durchgreifend en Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag ten ergeben. a ) Das Landgericht hat zu den persönlichen Verhältnissen des Angekla g- ten hinreichende eigene Feststellungen getroffen und diese dem Straf - und Maßregelausspruch rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt. Zwar hat es in den U r- teilsgründen ausgeführt, dass " infol ge der auf den Rechtsfolge n ausspruch mit den zugehörigen Feststellungen beschränkten Teilaufhebung (. . .) die Festste l- lungen zur Person des Angeklagten und zur Sache in Rechtsk raft erwachsen " seien (UA S. 3) und im Anschluss daran die insoweit aufgehobenen Festste l- lungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten aus dem Urteil vom 19. März 2009 wört lich und in An - und Abführungszeichen gesetzt überno m- men . Diese für sich genommen rechtsfehlerhaften A usführungen nötigen aber entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalt s nicht zur (erneuten) Aufh e- bung des Urteils. 3 4 5 6 - 5 - N ach Aufhebung des Rechtsfolgenaus spruchs mit den zugehörigen Feststellungen durch das Revisionsgericht ist der neu zur Entscheidung beru f e- ne Tatrichter gehalten, eigene Feststellungen zu den persönlichen Verhältni s- sen des Angeklagten zu treffen und diese im Urteil mitzuteilen ( vgl. BGH, B e- schl uss vom 4. Dezember 2003 - 4 StR 467/03, StraFo 2004, 211 ; Senat, B e- schl uss vom 28. März 2007 - 2 StR 62/07, NJW 2007, 1540, 1541; vgl. auch Appl, FS Rissing - van Saan, S. 35, 42 ). Hat der Angeklagte in dem neuen Ve r- fahren dieselben Angaben gemacht, wie sie in dem früheren, jedoch insoweit aufgehobenen Urteil enthalten sind, kann zwar auf die aufgehoben en Festste l- lungen aus dem früheren Urteil nicht Bezug genommen werden; sie können jedoch - auch im Wortlaut - in das neue Urteil übernommen werden, sofern kein Zweifel daran verbleibt, dass es sich um neue, eigenständig getroffene Festste l- lungen handelt (B GH, Beschl uss vom 16. Februar 2000 - 3 StR 24/00, BGHR StPO § 267 Abs. 1 S. 1 Bezugnahme 3 ; Beschlüsse vom 14. Oktober 2008 - 4 StR 167/08, NStZ - RR 2009, 148, 149 sowie 4 StR 172/08, NStZ - RR 2009, 91, 92; Meyer - Goßner StPO 54. Aufl. § 354 Rn. 46 ). Diese n A nforderu n g en hat das Landgericht entsprochen, indem es im Rahmen der Beweiswürdigung da r- gelegt hat , dass zum Lebensweg des Angeklagten " die Beweisau f nahme keine weitergehenden Feststellungen erbracht " , der Angeklagte " die in dem ang e- foc h tenen Urteil zu sei ner Person getroffenen Feststellungen au s drücklich als zutreffend bezeichnet und diese vor der Kammer im Einzelnen wiederholt " habe und keine Veranlassung be standen habe, die Angaben in Zweifel zu ziehen (UA S. 7). Diese Ausführungen belegen , dass sich das Lan d gericht - anders als in den Ausfüh rungen auf UA S. 3 zum Ausdruck g e bracht - nicht an die vom Senat aufgehobenen Festst ellungen aus dem Urteil vom 19. März 2009 gebunden ge sehen und zutreffend eigen ständig inhaltsgle i che Feststellungen getroffen hat. 7 - 6 - b ) Auch im Übrigen ist die Strafzumessung rechtlich nicht zu beansta n- den. Insbesondere begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Lan d- gericht im Hinblick auf die konkreten Tatumstände und das Bewährungsvers a- gen des Angeklagten eine Mil derung des Stra frahmens nach § 176a Abs. 4 StGB abgelehnt hat. c ) Die Maßregelanordnung ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern. aa) Die formellen Voraussetzunge n des § 66 Abs. 2 StGB in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung sind , wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 4. November 2009 festgestellt hat, erfüllt . Das Gesetz zur Neuor d- nung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl I 2300) enthält keine dem Angeklagten günstige Änderung. bb) Das L andgericht hat - sachverständig beraten - mit tragfähiger B e- gründung festgestellt, dass der Angeklagte , bei dem eine homophile Altersp ä- dophilie vorliegt, infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten für die Allg e- meinheit gefährlich ist. Entgegen den Ausf ührungen der Revision steht dieser Annahme nicht entgegen, dass sich die Anlasstaten wie schon die früher abg e- urteilten Taten gegen ein aus dem sozialen Umfeld des Täters stammen des Opfer richteten (vgl. hierzu bereits die Au sführungen im Senatsurteil vom 4. November 2009, NStZ - RR 2010, 77 mwN). Das Landgericht hat zudem au s- drücklich in den Blick genommen, dass nach dem Urteil des Bundesverfa s- sungsgerichts vom 4 . Mai 2011 (NJW 2011, 1931 ff.) di e hier maßgeblichen Bestimmungen über die Sicherungsverwahrung verfassungswidrig sind und diese bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber - längstens bis 31. Mai 2013 - nur nach Maßgabe der Gründe jener Entscheidung weiter anwendbar bleiben. Danach unterliegt die Anordnung der Maßregel einer " strikten Verhäl t- 8 9 10 11 - 7 - nism äßigkeitsprüfung " . Gemes sen daran ist die Verhältnismäßigke it in der R e- gel nur gewahrt , wenn eine Gefahr schwerer Gewalt - oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Be troffenen abz u- leiten ist (vgl. Senat, Urteil vom 7 . Juli 2011 - 2 StR 184/11 , NStZ 2012, 32 ; U r- tei l vom 19. Oktober 2011 - 2 StR 305/11 , StV 2012, 213, 214 ; Beschluss vom 20. Oktober 2011 - 2 StR 288/11) . Rechtlich zutreffend hat das Landgericht T a- ten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern , deren Begehung durch den Angeklagten auch künftig zu erwarten ist, im konkreten Fall als solcherm a- ßen " schwere Sexualstraftaten " im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsge richts eingeordnet (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 3 28/11 , StV 2012, 212, 213, Rn. 6 ; BGH, Beschlüsse vom 2. Au gust 2011 - 3 StR 208/11 , BGHR StGB § 66 Strikte Verhältnismäßi g- keit 1 , vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11 und vom 26. Oktober 2011 - 5 StR 267/11, NStZ - RR 2012, 9 ). Das Landgericht hat sich so wohl im Rahmen der Verhältnismäßigkeit s- prüfung als auch bei der ihm obliegenden Ermessensentscheidung erschöpfend mit der Frage auseinandergesetzt, ob andere geeignete Maßnahmen gegeben sind, um der vom Angeklagten ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit zu begegnen oder diese zumin dest erheblich abzuschwächen. Dies hat es mit tragfähiger Begründung verneint. Entgegen dem Revisionsvorbringen musste sich das Landgericht dabei nicht ausdrücklich mit dem Umstand befassen, dass der Angeklagte erstmals zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und bislang " praktisch nicht " therapiert wurde . Die Wirkungen eines erstmals erlebten längeren Strafvollzugs und von in diesem Rahmen (möglicherweise) wahrgenommenen Therapieangebote n können zwar im Einzelfal l wesentliche gegen die Anordnung der Maßregel sprechende Gesichtspunkte darstellen (vgl. BGH, Be schl uss vom 9. Dezember 2010 - 5 StR 421/10, StV 2011, 276). Ein Absehen von der Anordnung trotz bestehender hangbedingter Gefährlichkeit 12 - 8 - ko mmt in Ausübung des in § 66 Abs. 2 StGB eingeräumten Ermessens aber nur dann in Betracht, wenn bereits zum Zeitpunkt des Urteilserlasses die Erwa r- tung begründet ist , der Täter werde hierdurch eine Haltungsänderung erfahren, sodass für das Ende des Strafvollzugs eine günstige Prognose gestellt werden kann. Zum Zeitpunkt des Urteilserlasses noch ungewisse positive Ver änderu n- gen und lediglich mögliche Wirkungen künftiger Maßnahmen im Strafvollzug können in des nicht genügen. V ielmehr bedarf es - worauf der Senat bereits in seinem Urteil vom 4. November 2009 hingewiesen h at (vgl. NStZ - RR 2010, 77, 78) - zumindest konkrete r Anhaltspunkte für einen Behandlungserfolg ( vgl. auch BGH, Urteil e vom 5. Februar 1985 - 1 StR 833/84, NStZ 1985, 261; vom 19. Juli 2005 - 4 StR 184 /05, NStZ - RR 2 005, 337, 338 und vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ - RR 2011, 172 sowie Ri ssing - van Saan/Peglau in LK 12. Aufl. § 66 Rn. 233). Solche sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen . Das Verha l- ten des Angeklagten im Strafvollzug und zukünftig möglicherwei se eintretende Haltungsänderungen werden demnach im Rahmen der obligatorischen Prüfung nach § 67c Abs. 1 StGB zu berücksichtigen sei n (vgl. BGH , Urteil e vom 4. Februar 2004 - 1 StR 474/03, NStZ - RR 2004, 202, 203, und vom 19. Juli 2005 - 4 StR 184/05, NStZ - RR 2005, 337; Fischer StGB 59. Aufl. § 66 Rn. 36). Ernemann Appl Berger Eschelbach Ott
Full & Egal Universal Law Academy