BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 600/10 vom 7. September 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. September 2011 , an der teilgenommen haben: Richter a m Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt , Dr. Berger , Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, der Angeklagte H . in Person , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten H . , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten B . , Justizangestel lte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten H . wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24. Februar 2010 dahin ergänzt, dass von der verhängten Gesamtfreiheit sstrafe von drei Ja h- ren und sechs Monaten ein Monat Freiheitsstrafe als Entsch ä- digung für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als vollstreckt gilt. Die weitergehende Revision wird verworfen. 2. Die Revision des Angeklagten B . gegen das Urtei l des Landgerichts Bonn vom 24. Februar 2010 wird verworfen. 3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht Bonn hat die Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen schuldig gesprochen. Geg en den Angeklagten H . hat es eine Gesam t- freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, gegen den Angeklagten B . eine Gesamtfreiheitstrafe von zwei Jahren verhängt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten B . bleibt ohne Erfolg. Die Revision des Angeklagten H . ist im Wesentlichen 1 - 4 - erfolglos; das Urteil ist lediglich um eine Kompensation für einen Konvention s- verstoß zu ergänzen. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die A ngeklagten g e- schäftsführende Gesellschafter der S . OHG, die zunächst mit der Vermittlung von Versicherungen für den Bildungsaustausch, ab Januar 2006 auch mit dem Prämieneinzug für die A . Krankenve rsicherung AG beschäftigt war. Im Juni 2006 kam es zu einer vertraglichen Vereinbarung mit der amer i- kanischen Versicherungsgesellschaft C . , für diese gegen Entgelt als Drit t- wa l ter Versicherungen zu vertreiben und die Prämieneinziehung sowie die Schadensbearbeitung zu übernehmen. Die S . OHG hatte m onatlich die ei n- genommenen Versicherungsprämien an die C . weiterzuleiten. Hiervon in Abzug zu bringen waren die Schadensbearbeitungskosten, d.h. die an die Ve r- sicherten gezahlten Entschädigungsleistungen sowie die hiermit in Zusamme n- hang stehenden Auf wendungen (Kosten für Gutachten etc.) mit Ausnahme der allgemeinen Verwaltungskosten (z.B. Personalkosten, Büromieten), die von der S . OHG zu tragen waren. Zur Schadensbearbeitung war die S . OHG b e- rechtigt, vereinnahmte Prämien bis zur Höhe von eine h- nung als " Schadensfonds " zurückzuhalten. D as Entgelt für die von der S . OHG zu erbringenden Leistungen bestand in einem Prämienaufschlag gegenüber den Versicherungsnehmern. Dieser reichte jedoch nicht aus, um den hohen Kostenaufw and der S . OHG zu decken, weshalb diese von A n- fang an monatlich e Verluste von mehreren 100.000 Nachverhandlungen der S . OHG mit der C . über eine zusätzliche Provis i- on scheiterten. Infolge dessen wurden ab Herbst 2006 vo rrangig besonders 2 3 - 5 - bedürftige Kunden und solche, die sich mehrfach beschwert hatten, entsch ä- digt, während die anderen " hingehalten " wurden. Die S . OHG erstellte unter dem 22. Dezember 2006, 31. Januar 2007 und 8. Februar 2007 Abrechnungen, in die sie die Prämieneinnahmen zutreffend einstellte. Entgegen der vertragl i- chen Vereinbarung brachte sie jedoch - was die Angeklagten wussten - nicht nur die tatsächlich gezahlten Entschädigungen, sondern auch die lediglich a n- gemeldeten, noch nicht regulierten Schäden in Abzug. Aufgrund der Höhe di e- ser vermeintlichen Entschädigungsleistungen und unter Berücksichtigung des von der S . OHG berechtigterweise unterhaltenen Schadensfonds von einer . ab. Die vorenthaltenen Prä mien in Höhe von etwa 4.303.040 Angeklagten zur Deckung ihrer Kosten und zum Aufbau der S . - Gruppe. Das Landgericht hat das Handeln der Angeklagten jeweils als Untreue in drei Fällen - entsprechend d en erfol gten drei Abrechnungen - gewertet. Diese hätten ihre gegenüber der C . als Treugeberin bestehende Vermögensb e- treuungspflicht verletzt, indem sie es unterlassen hätten, entsprechend ihrer vertraglichen Verpflichtung monatlich die Prämienüberschüsse abzu führen. Den der C . entstandenen Schaden hat das Landgericht aufgrund der Abrec h- nung vom 22. Dezember 2006 (Abrechnungszeitraum Juni bis No vember 2006) auf 1.434.419,51 Januar 2007 (Abrechnungszei t- rau m Dezember 2006) auf 382.057,36 Februar 2007 (Abrechnungszeitraum Januar 2007 ) auf 431.135,74 hat es von den eingenommen en Präm ien einen Betrag von einer Mio. Schadensfonds, die von der C . zu tragenden Aufwendungen zur Sch a- densbearbeitung und die tatsächlich erbrachten Schadenszahlungen in Abzug gebracht und zudem einen Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenom men. 4 - 6 - II. Die Verfahrensrügen haben - mit Ausnahme des von dem Angeklagten H . geltend gemachten Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK (siehe dazu unten II. 2) - aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesa n- walts keinen Erfolg. Auch die Sachrüge ist unbegründet. 1. a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen die Schuldsprüche wegen Untreue in drei Fällen. Die Tathandlung b e- steht jeweils in einem Unt erlassen i.S.v. § 13 StGB, dem Nichtabführen der Prämienü berschüsse zum monatlichen Abrechnungszeitpunkt. Für die Abgre n- zung von Tun und Unterlassen kommt es auf den Schwerpunkt des Täterve r- ha l tens an, über das in wertender Würdigung zu entscheiden ist (BGHSt 6, 46, 59; NStZ 1999, 607). Hier liegt - schon mit Bl ick darauf, dass ins Einzelne g e- hende Feststellungen zur vertragswidrigen Verwendung der Gelder nicht getro f- fen sind - der Schwerpunkt des treuwidrigen Verhaltens in der unterbliebenen Weiterleitung der zum Abrechnungszeitpunkt an die C . zu zahlenden Pr ä- miengelder. Demgegenüber tritt die als positives Tun zu betrachtende Erste l- lung falscher Abrechnungen bei wertender Betrachtung als bloße Vorbereitung der den eigentlichen Schaden herbeiführenden Nichtabführung zu zahlender Prämien zurück. Soweit das L andgericht di e treuwidrige Handlung i.S.v. § 266 StGB nicht zum jeweiligen vertraglich vorgesehenen monatlichen Abrec h- nungsstichtag, sondern zum Zeitpunkt der drei Prämienabrechnungen ang e- nommen hat, belastet dies die Angeklagten nicht , die sich ansonsten wegen acht Untreuestraftaten zu ver antworten gehabt hätten. b) Das Landgericht hat auch den eingetretenen Vermögensnachteil z u- treffend berechnet. 5 6 7 - 7 - Ein Nachteil i.S.v. § 266 StGB liegt vor, wenn die treuwidrige Handlung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wir t- schaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Treugebers führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 15, 342, 343 f.; 47, 295, 301 f.; BGH NStZ 2004, 205, 206; 2010, 330, 331). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der pflichtw idrigen Ta t- handlung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach dieser Handlung. Nach den Feststellungen des Landgerichts nahm en die Angeklagten zu den jeweiligen Abrechnungszeitpunkten eine Abrechnung vor, die die abzufü h- renden Präm a- den s fonds, den von der C . zu tragenden Aufwendungen zur Schadensb e- arbeitung sowie den tatsächlich von der S . OHG erbrachten Entschäd i- gungszahlungen sowie den lediglich angemeldeten, abe r noch nicht regulierten Schadensbeträgen für den jeweiligen Zeitraum verbindlich und abschließend darstellte. Sie reduzierte n damit den auszuzahlenden Betrag an eingenomm e- nen Prämien zu Unrecht um Beträge für lediglich angemeldete Schadenspo s- ten. Die Ange klagten beabsichtigte n nach ihren Vorstellungen nicht, die voren t- haltenen Prämien jemals auszuzahlen; sie wollte n vielmehr die vertragswidrig einbehaltenen Geldbeträge durch eine bewusst falsche Abrechnungsweise als berechtigt einbehalten ausweisen und die se zur Aufrechterhaltung des G e- schäftsbetriebs nach und nach vertragswidrig für eigene Zwecke verwenden. Damit war zum jeweiligen Abrechnungszeitpunkt ein endgültiger Schaden ei n- getreten. Der Umstand, dass die S . OHG in Einzelfällen Entschädigungsza h- lu ngen, die sie in ihrer Abrechnung zunächst nur zum Schein als bereits ausg e- zahlt verbucht hat, im Nachhinein bei besonders drängenden oder bedürftigen Versicherungsnehmern tatsächlich noch erbracht hat, steht dem nicht entg e- gen. Das Erlangen von durch spät ere Geschäfte erzielten " Vermögensvorteilen " (Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber den Versicherten) durch die 8 9 - 8 - Treugeberin konnte den bereits eingetretenen Schaden nicht mehr beseitigen, sondern stellt e eine bloße Schadenswiedergutmachung dar (vgl . BGHSt 55, 266, 284). Der der C . entstandene Vermögensnachteil beläuft sich daher - es ist zu keinerle i Auszahlungen an sie gekommen - auf die Summe der eing e- nommenen Prämienzahlungen Schadensfonds, d ie von der C . zu tragenden Aufwendungen zur Sch a- densbearbeitung und d ie tatsächlich von der S . OHG erbrachten Entschäd i- gungszahlungen. Der hypothetische Umstand, dass jedenfalls ein Teil der a n- gemeldeten und noch nicht regulierten Schäden, die die S . OHG in ihren A b- rechnungen als bereits ausgezahlte Schadensersatzleistungen auswies, von der S . OHG hätte erstattet werden müssen und von dieser dann hätte einb e- halten werden dürf en, hat bei der Schadensberechnung unberücksichtigt zu bleiben. Eine Kompensation durch Zugrundelegung hypothetischer Sachverha l- te findet bei der Schadensberechnung nicht statt (für den Bereich des Sozia l- versicherungsrechts BGH NStZ 1995, 85, 86; NStZ 2003 , 313, 315). 2. Schließlich begegnet die von der Strafkammer vorgenommene Stra f- zumessung hinsichtlich des Angeklagten H . keinen rechtlichen Bede n- ken. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht dem Postulat des Bundesgerichtshofs , dass gegen Mittäter verhängte Strafen in einem g e- rechten Verhältnis zueinander stehen sollen (vg l. zuletzt BGH NJW 2011, 2597 m wN), Rechnung getragen. Es hat bei dem Angeklagten H . eingestellt, dass dieser - im Gegensatz zu dem Angeklagten B . , der keine Vorstrafe aufweist, den Anklagevorwurf weitgehend eingeräumt hat und u.a. angesichts einer eingetrag enen Zwangshypothek von 800.000 niert ist - einschlägig hinsichtlich einer in allen Einzelheiten vergleichbaren Tat vo r best raft ist und sich beim Ermittlungsrichter lediglich teilweise geständig eing e lassen 10 11 - 9 - hat. Angesichts beschränkter revisions gerichtlicher Kontrolle ist daher das u n- terschiedliche Strafmaß nicht zu beanstanden. 3. Zu Recht beanstandet die Revision des Ang eklagten H . mit der Verfahrensrüge nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK allerdings, dass nach der U r- teilsverkündung eine der Justiz anzulastende, erhebliche Verfahrensverzög e- rung eingetreten ist. Dem Angekl agten H . wurde das am 24. Februa r 2010 v erkündete Urteil am 21. Mai 2010 zugestellt. Diese Urteilszustellung war unwirksam, da das Ha uptverhandlungsprotokoll vom 8. Februar 2010 von dem Protokollführer nicht unterschrieben und das Protokoll daher nicht fertiggestell t war. Fertig gestellt i.S.v. § 271 Abs. 1 Satz 2 StPO ist das Protokoll erst mit der letzten Unterschrift der Urkundsperson (BGHSt 23, 115, 117 ; Meyer - Goßner StPO 54. Aufl. § 271 Rn. 19). Fehlt es hieran, ist eine vorangegangene Urteil s- zustellung unwirksam (BGHSt 27, 80, 81). Die desh alb erforderliche erneute Ur teilszustellung erfolgte am 10. Dezember 2010. Infolge dessen ist eine una n- gemessene Verfahrensverzögerung von mehr als sechs Monaten eingetreten. Über die angemessene Kompensation kann der Senat in entsprechender A n- wendung von § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO selbst entscheiden (vgl. BGH NStZ - RR 2008, 208, 209). Auf der Grundlage der Vollstreckungslösung (BGH NJW 2008, 860) stellt der Senat fest, dass von der verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten ein Monat Freih eitsstrafe als Entschädigung für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als vollstreckt gilt. 12 - 10 - 4. Die gegen die Verurteilung insgesamt gerichtete Revision des Ang e- klagten H . hat nur einen geringen Teilerfolg, so dass es nicht unbillig is t, diesen mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu bela s- ten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Fischer Schmitt Herr RiBGH Dr. Berger ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Krehl Eschelbach 13
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