BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 609/10 vom 9. M344rz 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. M344rz 2011, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Dr. Berger, Dr. Eschelbach und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Staatsanwalt als Gruppenleiter als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 7. Mai 2010, soweit es den Angeklag-ten K. betrifft, im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Betruges in drei F344l-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bew344hrung ausgesetzt. Von der Verh344n-gung eines Berufsverbots hat es abgesehen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zuungunsten des Angeklagten K. eingelegten Revision gegen den Strafausspruch und Nichtanordnung der Ma337regel. Das auf die Sachbe-schwerde gest374tzte Rechtsmittel hat Erfolg. 1 - 4 - I. Nach den Feststellungen der Strafkammer war der Angeklagte K. ab dem 4. Quartal des Jahres 2003 als Rechtsanwalt f374r die Firma D. GmbH sowie f374r die einzelnen Mitglieder der f374r das Unternehmen handelnden Familie t344tig. Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer dieses Unter-nehmens, das Luxusfahrzeuge zum Verkauf anbot, waren die anderweitig rechtskr344ftig verurteilte A. D. und deren Sohn M. M. . An den T344tigkeiten im Unternehmen beteiligte sich auch ihr Sohn A. M. . Daneben trat namentlich bei Kaufvertragsverhandlungen der Mitange-klagte R. M. f374r das Unternehmen auf, der sich gegen374ber Kunden als Herr D. , P. oder R. vorzustellen pflegte. Dieser bahnte meist die Kaufvertr344ge an, forderte die Kunden zur Leistung einer Anzahlung auf, die von der Familie zur Finanzierung eines aufw344ndigen Lebensstils ver-braucht wurde. Das Unternehmen war weder zur Lieferung der bestellten Lu-xusfahrzeuge noch zur R374ckzahlung der Vorschussleistungen im Fall der R374ck-abwicklung des jeweiligen Vertrages in der Lage. Alle Familienmitglieder waren aber damit einverstanden und nahmen die Nichterf374llung der Vertr344ge sowie die Nichterstattung der Anzahlungen im Fall des R374cktritts der Kunden zumindest billigend in Kauf. Nach einer Strafanzeige gegen M. M. wurde dieser am 27. Mai 2004 in der Schweiz verhaftet. Der Angeklagte K. bewirkte durch Zahlung einer Kaution seine Verschonung vom Vollzug der Untersuchungshaft. Sp344testens hiernach war auch dem Angeklagten K. bekannt, dass es bei weiteren Vertragsabschl374ssen und Vorschusszahlungen zu einer Sch344digung von Fahrzeugk344ufern kommen w374rde. Er war aber unter Billigung und Inkauf-nahme dieser Folgen bereit, an der Anbahnung oder Durchf374hrung solcher Ver-tr344ge mitzuwirken, um die Firma D. GmbH "als lukrative Mandantin nicht zu verlieren". 2 - 5 - Im Juni 2004 kaufte die Firma E. GmbH durch den Gesch344ftsf374hrer C. bei der D. GmbH einen Pkw Porsche Carrera und zehn Pkws Porsche Cayenne. C. kannte den Angeklagten K. , der ihn fr374her anwaltlich beraten hatte, und fragte diesen, was er von der D. GmbH halte. Der Angeklagte K. teilte ihm mit, dass er mit diesem Unternehmen noch keine schlechten Erfah-rungen gemacht habe. Danach zahlte C. einen Vorschuss auf den Ge-samtkaufpreis von insgesamt 40.000 Euro in bar zu H344nden des Angeklagten K. an die Firma D. GmbH. Der Angeklagte K. lei-tete davon mindestens 20.000 Euro an das Unternehmen weiter. Nachdem die Lieferung der Fahrzeuge ausblieb, trat die E. GmbH von den Kauf-vertr344gen zur374ck und verlangte die Erstattung des geleisteten Geldbetrages, die ebenfalls nicht erfolgte (Fall 1). Ferner wurden acht Fahrzeuge des Typs Mer-cedes SLK 200 RHD, die C. im Juli 2004 bei der D. GmbH bestellt hatte, nicht geliefert. Der hierf374r an den Angeklagten K. 374bergebene und von diesem an die D. GmbH wei-tergeleitete Vorschuss von 20.000 Euro wurde wiederum nicht erstattet (Fall 2). Im September 2004 schloss der Angeklagte K. mit dem Kraftfahrzeugh344nd-ler N. einen Kaufvertrag f374r die D. GmbH 374ber die Lieferung eines Pkws Ferrari F430, wof374r er von N. "im Vertrauen auf die Seriosit344t eines Rechtsanwaltes" Vorschusszahlungen in H366he von 20.000 Euro erhielt, die er zur H344lfte an die D. GmbH weitergab und im 334brigen mit Honoraranspr374chen verrechnete. Auch in diesem Fall wurden weder der Kaufvertrag erf374llt noch nach dem R374cktritt des K344ufers vom Vertrag die Vorschusszahlung erstattet (Fall 3). 3 Das Landgericht hat den Angeklagten K. als Mitt344ter wegen Betruges in drei F344llen verurteilt und den Strafrahmen des 247 263 Abs. 1 StGB angewen-det. Von der Heranziehung des Sonderstrafrahmens f374r besonders schwere 4 - 6 - F344lle des Betruges hat es abgesehen und ausgef374hrt, aufgrund "der geringen Zahl der F344lle" habe es die Gewerbsm344337igkeit des Handelns (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - 1. Alt. - StGB) verneint. Ein Berufsverbot gegen den Angeklagten K. hat es nicht verh344ngt, weil dieser nicht spezielle "durch seinen Beruf er-366ffnete Befugnisse zur Tatbegehung ausgenutzt" habe. Dieselben Tatbeitr344ge h344tten auch durch einen Mitt344ter, der nicht Rechtsanwalt sei, geleistet werden k366nnen. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zuungunsten des Angeklagten K. eingelegten und auf den Strafausspruch sowie die Nichtan-ordnung der Ma337regel beschr344nkten Revision. 5 II. Die auf die Sachbeschwerde gest374tzte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 6 1. Die Begr374ndung, mit der das Landgericht die Anwendung des Sonder-strafrahmens gem344337 247 263 Abs. 3 Satz 1 StGB abgelehnt hat, begegnet durch-greifenden rechtlichen Bedenken. 7 Ein besonders schwerer Fall des Betruges liegt in der Regel vor, wenn der T344ter gewerbsm344337ig handelt (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - 1. Alt. - StGB). Von Gewerbsm344337igkeit ist auszugehen, wenn der T344ter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von ei-niger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Es ist nicht erforderlich, dass der T344ter seinen Lebensunterhalt allein oder auch nur 374berwiegend durch die Begehung von Straftaten bestreiten will . Liegt ein Gewinnstreben in diesem Sinne vor, dann ist schon die Erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsm344337ig anzusehen (vgl. BGH, NStZ 2004, 265). Der Hinweis des Land- 8 - 7 - gerichts auf die geringe Zahl der abgeurteilten Betrugstaten l344sst besorgen, dass es diesen Ma337stab verkannt hat. 2. Auch die Nichtanordnung eines Berufsverbots gem344337 247 70 Abs. 1 Satz 1 StGB ist rechtlich zu beanstanden. Das Landgericht ist insoweit von ei-nem unzutreffenden Ma337stab ausgegangen. 9 Ein Missbrauch des Berufs liegt vor, wenn der T344ter die ihm dadurch ge-gebenen M366glichkeiten bewusst zur Begehung von Straftaten ausnutzt. Es ist allerdings nicht ausreichend, dass er nur allgemein f374r den Beruf erworbene Kenntnisse oder F344higkeiten verwertet oder nur anl344sslich der Berufsaus374bung sich ergebende 344u337ere Gelegenheiten ausnutzt (vgl. Senat, NJW 1983, 2099). Die strafbare Handlung muss vielmehr einen inneren Zusammenhang mit dem Beruf erkennen lassen (vgl. BGHSt 22, 144, 146; Senat, StV 2008, 80, 81); sie muss symptomatisch f374r die Unzuverl344ssigkeit des T344ters im Beruf erscheinen (vgl. Senat, NJW 1983, 2099 ). Das liegt hier jedoch nahe. Der Angeklagte K. ist in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt aufgetreten und hat berufsspezifi-sches Vertrauen in Anspruch genommen. 10 - 8 - 3. Die Feststellungen des Landgerichts bleiben von den genannten Rechtsfehlern unber374hrt und k366nnen aufrecht erhalten bleiben. Erg344nzende Feststellungen sind m366glich. 11 Fischer Appl Berger Eschelbach Ott
Full & Egal Universal Law Academy