BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 6/12 vom 18. April 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Betrugs u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 2012, an der teilgenommen haben: Vorsitzend er Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, Dr. Berger , Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Staatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin als Verteidiger in des Angeklagten R . , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M . , Justiz hauptsekretärin - in der Verhandlung - , Justizangestellte - bei der Verkündung - als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle , für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. August 2011 mit den Feststellungen mit Ausnahme des Teilfreispruch s zugunsten des Angeklagten R . im Fall II. 26 aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Von Recht s wegen Gründe: Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Angeklagten wie folgt veru r- teilt: - d en Angeklagten R . wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit B etrug in neun Fällen (Fälle II. 10 - 15, 17, 19 - 20) unter Fre isprechung im Übrigen (Fall II. 26) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren - den Angeklagten A . wegen Diebs tahls in drei Fällen (Fälle II. 21 - 23) sow ie versuchten Betrugs (Fall II. 26) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren 1 2 3 - 4 - - den Angeklagten M . wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Bet rug in sieben Fällen (Fälle II. 1 - 5, 7 - 8), wobei es in zwei Fällen beim Versuch des Betrugs bl ieb (Fälle II. 4 - 5), wegen Beihilfe zum Betrug (Fall II. 9), wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen in jeweiliger Tateinheit mit Be ihilfe zum Die b- stahl (Fälle II. 24 - 25) und wegen versuchten Be trugs in vier Fällen (Fälle II. 26 - 29) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren. Die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwal t- schaft beanstandet mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts die unte r- lassene Verurteilung der Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung der jeweiligen Straftaten. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts li eß eine vom Gebiet des ehemaligen Jugoslawien aus agierende Gruppierung seit Ende des Jahres 2009 hochwertige Baumaschinen durch Dritte - wie vor liegend die Angekla g- ten - in Deutschland durch rechtswidrige Taten erlangen und nach Bosnien - Herzegowina oder K roatien verbringen, um sie dort gewinnbringend weiter zu veräußern. Dabei wurden die Angeklagten M . und R . veranlasst, unter falschem Namen und unter Vorlage gefälschter Identitätspapiere Baufi r- men zu gründen und als deren Geschäftsführer aufzutreten. Im Namen dieser Firmen wurden Grundstücke angemietet, die als Umschlagplätze für die zu e r- langenden Baumaschinen genutzt wurden. Sodann wurden von den Angekla g- ten M . und R . oder in deren Namen von unbekannt gebliebenen Mitt ätern Baumaschinen angemietet, die nach Anlieferung mit gefälschten Frachtpapieren von gutgläubigen Spediteuren ins Ausland verbracht wurden bzw. werden sollten. Die beiden Angeklagten handelten hierbei, um sich eine 4 5 6 - 5 - dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffe n; beiden wurde von ihren jeweiligen Auftraggebern für die Beteiligung an den einzelnen Betrugstaten eine Entlo h- Im Einzelnen wurden folgende Taten festgestellt: a) Komplex N . Bau e.K. ( U . ) Im Auftrag des unbekannt gebliebenen " B . " gründete der Angeklagte M . Ende 2009 die Firma N . Bau e.K. mit Sitz in U . . Auf Weisung seines Auftragsgebers mietete er folgende Baumaschinen, wobei er jeweils unter Verwendung des falsc hen Namens wahrheitswidrig die Za h- lungs - und Rückgabebereitschaft vorspiegelte: - am 2. Dezember 2009 einen Radlader im II. 1) - am 3. Dezember 2009 einen Bagger im II. 2), einen Radlader im W 3) sowie einen Radl a- der und einen Kettenbagger im Wert von in 4 und 5). In den Fällen II. 1 - 3 ließ der Angeklagte die Baumaschinen nach Bosnien - Herzego wina liefern, in den Fällen II. 4 - 5 scheiterte dieses Vorhaben daran, dass die Vermieter der Maschinen bei der Anlieferung Verdacht schöp f- ten und sie wieder mit zu rücknahmen. b) Komplex S . Bau e.K. (St . ) Im Mai 2010 gründete der Angeklagte M . auf Weisung seines vormaligen Auftraggebers die Firma S . Bau e.K. in St . , um gemeinsam mit dessen Ehefrau weitere Betrugstaten zu begehen . Hierbei mietete die Eh e- 7 8 9 10 11 12 13 14 - 6 - frau von " B . " , die jeweils unter falschem Namen auftrat und wah r- heitswidrig Zahlungs - und Rückgabebereitschaft vorspiegelte, folgende Ba u- maschinen: - am 7. Juni 2010 einen Minibagger und einen Radlader mit Anbau teilen im Ges 7) - am 8. Juni 2010 einen Kleinbagger und einen Radlader im Ges amtwert 8). In den Fällen II. 7 und 8 ließ der Angeklagte M . die Maschinen " in Richtung Balkan " transportieren. Auf Bi tten der Ehefrau von " B . " mietete der Angeklagte z u- dem einen PKW an, der unter Vorspiegelung der Verfügungsberechtigung an einen gutgläubigen Dritten verkauft wurde. Zur Übergabe des Fahrzeugs kam es nach der Flucht des Angeklagte n M . nicht mehr (Fall II. 9). c) Komplex K . Bauvermittlung e.K. (F . ) In gleicher Weise wurde der Angeklagte R . für den gesondert ve r- folgten D . und eine Frau mit dem Aliasnamen " L . " tätig. Auf Weisung seines Auftraggebers gründete er im April 2010 die Firma K . Bauvermit t- lung e.K. in F . . Mitte Juni 2010 mietete der Angeklagte einen Auftragsgebers in der Nähe des Hauptbahnhofs ab, um die Verbringung des Fahrzeugs in das Gebiet des ehemaligen Jugoslawien zu ermöglichen (Fall II. 10). Einen Tag später pachtete der Angeklagte R . unter falschem N a- men und unter Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit un d willigkeit zwei 15 16 17 18 19 20 - 7 - Grundstücke in F . und H . als Umschlagplatz für die rechtswidrig erworbenen Baumaschinen an. In der Folgezeit entrichtete er - wie von Anfang an beabsichtigt - weder den Pachtz ins noch die Kaution (Fälle II. 11 und 12). Im Juli 2010 mietete der Angeklagte R . einen Lieferwagen im Wert r- spiegelung seiner Zahlungs - und Rückgabebereitschaft vor. Entsprechend se i- ner vorgefassten Abs icht brachte er das Fahrzeug nach Ende der Mietzeit nicht zurück (Fall II. 20). Die unbekannt gebliebene Mittäterin " L . " mietete unter falschem N a- men folgende Baumaschinen an: - am 29. Juni 2010 einen Minibagger und einen Radlader im Gesamtwert (Fall II. i- nen Radlader im W 17) - am 1. Juli 2010 einen Minibagger und eine n Radlader im Gesamt wert 19). D er Angeklagte nahm die Baumaschinen entgegen, ließ diese in den Fä l- len II. 13, 14, 17 zeitnah nach Bosn ien - Herzegowina und im Fall II. 19 nach Slowe nien verbringen; im Fall II. 15 scheiterte die ses Vorhaben an dem in der Maschine integrierten GPS - Sender und der dadurch bestehenden Ortungsmö g- lichkeit. 21 22 23 24 25 - 8 - d) Komplex Bau UG (Ma . ) Auf Weisung seines Auftraggebers " B . " gründete der Ang e- kla g te M . im Oktober 2010 die Firma " Bau UG " in Ma . . In der Fo l- gezeit bemühte er sich um die Anmietung von Baumaschinen, die in gleicher Weise wie zuvor in den Balkan verschoben werden sollten. So kam es Anfang November 2010 zum Abschluss eines Mietvertrages über einen Radla der und . , den " B . " zur Unterstützung geschickt hatte, wenige Tage später im Begriff war, die Maschinen zum Abtransport zu verladen, wurden er sowie der ihn begleitende Angeklagte R . festgenommen (Fall II. 26). Hinsichtlich der sowie eines Radladers und eines Kettenbaggers im Gesamtwert von ca. . verhind erten Warnmeldungen der Polizei ein en Vertragsabschluss (Fälle II. 27 und 28). Ein von dem Angeklagten M . angemieteter Radlader, ein Kompressor und zwei Rüttelplatten im i nzwischen ebenfalls erfolgten Festnahme rechtzeitig sichergestellt und zurüc k- geführt werden (Fall II. 29). 2 . Daneben organisierte die Gruppierung auch den Diebstahl von hoc h- wertigen Baumaschinen von abgelegenen Baustellen. Hierzu gewann der g e- sondert v erfolgte D . den Angeklagten A . sowie einen unb e- kannt gebliebenen Mittäter namens " Sa . " , die für ihn die Baumaschinen mit einem Universalschlüssel entwendeten, auf die Tieflader der gutgläubigen Sp e- diteure fuhren und sie diesen mit gefälschten Frachtpapieren zum Export übe r- ließen. Der Angeklagte A . verschaffte sich hierdurch eine dauerhafte 26 27 28 - 9 - Im Juli 2010 entwendete der Angeklagte A . auf diese Weise u n- ter Mithilfe von " Sa . " , von dem er den Universalschlüssel erhalten hatte, . , der an der slowenischen Grenze sichergestellt wurde (Fall II . 21). Im August 2010 entwendeten unbekannte Täter einen Radlader mit einem Ne u- . und übergaben ihn einer Spedition zum Weitertransport nach Bosnien - Herzegowina. Der Angeklagte A . beteiligte sich a n der Tat, indem er auf Weisung des " Sa . " dem Fahrer der Spedition gefälschte Frachtpapiere übergab und den Frachtbrief ausfüllte (Fall II. 22). Im September 2010 entwendeten der Angeklagte A . und " Sa . " von einer Baustelle in F . einen Bagger Verschiebung des Fahrzeugs ins Ausland scheiterte jedoch, da der Fahrer der Spedition Ver dacht schöpfte (Fall II. 23). In der Nacht vom 14. zum 15. Oktober 2010 e ntwendeten unbekannte . . Ende Oktober/Anfang November 2010 entwendeten unbekannte Täter e i- . . In beiden Fällen tru g der Angeklagte M . zum Gelingen der Tat bei, indem er den von " B . " übersandten Kaufvertrag abstempelte und eine m unbekannten Mit - täter übergab (Fälle II. 24 und 25). Das Landgericht hat von einer Verurteilung der Angeklagten wegen ba n- den mäßiger Begehung der Straftaten abgesehen, da es die Angaben der A n- geklagten, jeder von ihnen sei jeweils durch Hinterleute aus dem Gebiet des ehemaligen Jugoslawien angeworben und bei der Verwirklichung der einzelnen Taten im Einzelnen angeleitet worden, zugrunde gelegt hat (UA S. 29). Eine 29 30 31 - 10 - zwischen den drei Angeklagten getroffene Bandenabrede hat das Landgericht nicht festzustellen vermocht. II. 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die in ihrer Begründung allein die unterlassene Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung beanstandet und insoweit den Teilfreispruch des Angeklagten R . im Fall II. 26 nicht angreift, hat in dem insoweit begrenzten Umfang Erfolg. Dass das Landgericht in den zur Verurteilung gelangten Fällen jeweils das Vorliegen ba ndenmäßiger Begehung verneint hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur for t- gesetzten Begehung einer noch unbestimmten Zahl von Straftaten des im G e- setz genannten Deliktstypus verbunden haben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). E r- forderlich ist eine - ausdrückl ich oder konkludent getroffene - Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindeste ns zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer zusammenzuschließen. Nicht notwendig ist hingegen, dass sich alle Bande n- mitglieder persönlich miteinander verabreden (BGHSt 50, 160, 164 f.; BGH wistra 2010, 347). E ine Bandenabrede kann auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen, etwa dergestalt, dass ein Dritter von einem Ba n- denmitglied informiert wird und sich der deliktischen Vereinbarung anschließt. Ebenso wenig erforderlich ist ein " gefestigter Ban denwille " oder ein Tätigwe r- den in einem " übergeordneten Bandeninteresse " (BGH NStZ 2009, 35; BGHR BtMG § 30 Abs . 1 Nr . 1 Bande 9). Auch müssen nicht alle Bandenmitglieder 32 33 - 11 - einander namentlich oder von Person b ekannt sein (BGHSt 50, 160, 164 f.; NJW 2009, 86 3, 866). Gemessen daran begegnet die Annahme des Landgerichts, es gebe ke i- ne ausreichenden Anhaltspunkte für eine bandenmäßige Begehung der Taten durch die Angeklagten, in allen Fällen durchgreifenden Bedenken. a) Dies gilt in den Fällen I I. 7 - 9, 10 - 15, 17, 19 - 23, 26 schon deshalb, weil das Landgericht erkennbar nicht bedacht hat, dass in den genannten Tatko m- plexen jeweils drei Personen eingebunden waren und schon insoweit eine ba n- denmäßige Begehung zu prüfen war. Im Komplex S . Bau e.K. (Fälle II. 7 - 9) beging der Angeklagte M . nach Weisung des " B . " gemei n- sam mit dessen Ehefrau Betrugsstraftaten. Ebenso wurde der Angeklagte R . im Komplex K . Bauvermittlung e.K. (Fälle II. 10 - 15, 17, 19 - 20) für den gesonder t verfolgten D . und eine Frau namens " L . " tätig, wobei er jedenfalls in den Fällen II. 13 - 15, 17 und 19 mit " L . " bei der Begehung der Betrugsstraftaten zusammenarbeitete. In den Fällen II. 21 - 23 gewann D . den Angeklagten A . sowie einen unbekannt gebliebenen Mittäter namens " Sa . " zur Begehung von Diebstählen. Im Fall II. 26 traf sich der Angeklagte M . am Tatort mit dem Mitangeklagten A . , den " B . " zur Hilfe beim Abtransport geschickt hatte . Schon diese von der Stra f- kammer getroffenen Feststellungen eines wiederholten deliktischen Zusa m- menwirkens von jeweils drei Personen lassen es - ohne dass es auf eine Ei n- bindung der Angeklagten in die vom Gebiet des ehemaligen Jugoslawien aus agierende G ruppierung und ein sich daraus ergebendes Handeln im Rahmen einer Ban denabrede ankäme - als möglich erscheinen, dass die jeweils konkret Tatbeteiligten als Bande anzusehen sind. Zwar ist denkbar, dass ein Auftragg e- ber zur Begehung einzelner Straftaten Pers onen mit der Tatausführung beau f- tragt, ohne dass sich daraus ein bandenmäßiger Zusammenschluss ergibt. H a- 34 35 - 12 - ben sich die an den Taten Beteiligten aber wie hier für eine gewisse Dauer zur gemeinsamen Begehung von Straftaten zusammengeschlossen, gibt es jede n- fa lls konkreten Anhalt für das Vorliegen einer Bandenabrede. Insoweit begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht sich mit dem Inhalt der konkret zwischen den " Auftraggebern " , den Angeklagten und den we i teren Tatbeteiligten näher getroffenen Abreden nicht befasst und geprüft hat, ob darin ein bandenmäßiger Zusammenschluss liegen kann. Dies gilt letz t- lich auch hinsichtlich solcher Fälle, in denen es nach den Feststellungen des Landgerichts in den genannten Tatkomplexen, et wa in den Fällen II. 9 (vgl. UA S. 9: nur auf Bitte der Frau " B . " als G efälligkeit) oder II. 10 (UA S. 13: Weisung des Auftraggebers ohne Beteiligung von L . ) Hinweise darauf gibt, dass es sich nicht um von einer möglichen Bandena brede erfasste Taten ha n- deln könnte. b) Hinsichtlich der F älle II. 1 - 5 (Komplex N . Bau e.K.) hat das Lan d- gericht mit " B . " als Auftraggeber des Angeklagten M . zwar lediglich einen Tatbeteiligten benannt (UA S. 8 ff. ). Doch ist das Urteil insoweit nicht frei von Widersprüchen. Die Strafkammer führt bei der Wi e dergabe der Einlassungen des Angeklagten M . aus, er habe zu den Fällen II. 1 - 5 s o- wie 7 und 8 erklärt, " B . " und dessen Ehefrau seien seine Auftra g- geber gewesen (UA S. 23). Das Landgericht, das seine Feststellungen grun d- sätzlich auf die geständigen Angaben der Angeklagten stützt, setzt sich mit di e- ser Einlassung des Angeklagten M . nicht auseinander und lässt insoweit offen, aus w elchem Grund es in den Fällen II. 7 und 8 die Ehefrau des " B . " als Beteiligte der Straftaten angesehen hat, in den Fällen II. 1 - 5 dag e- gen nicht. Dies lässt besorgen, dass sich das Landgericht den denkbaren Blick auf die bandenmäßige Begehung d er Taten auch in den Fällen II. 1 - 5 - unter möglicher Beteiligung des Angeklagten M . , des " B . " und des sen Ehefrau - verstellt hat. 36 - 13 - c) Zwar kommt in den verbleibenden Fällen (Fälle II. 24 - 25, 27 - 29) - im Geg ensatz zu den g enannten Fällen - die Annahme einer Bande, die sich aus den unmittelbaren Auftraggebern und den geworbenen Angeklagten zusa m- mensetzt, nicht in Betracht. Doch weisen die Feststellungen des Landgerichts zu der vom Gebiet des ehemaligen Jugoslawien aus agiere nden Gruppierung darauf hin, dass diese als Bande im Rechtssinne anzusehen sein könnte und die Angeklagten als deren Mitglieder agierten. Dies ist - entgege n der Ansicht des Landgerichts - nicht ausgeschlossen, weil die Angeklagten durch Hinter - leute aus d em ehemaligen Jugoslawien angeworben und bei der Verwirklichung der Taten im Einzelnen angeleitet worden sind (UA S. 29). Auch bei einer Ste u- erung des Tatgeschehens durch einzelne Hinterleute liegt es nicht fern, dass eine im ehemaligen Jugoslawien ansässi ge Gruppierung sich dort zur Beg e- hung von Straftaten in Deutschland zusammengeschlossen hat und die Ang e- klagten sich ihr über ihren Auftraggeber jeweils - jeder für sich - in Kenntnis der bestehenden Strukturen und Vereinbarungen angeschlossen haben. Dies gilt umso mehr, als der Anschluss an eine Bande kein mittätersc haftliches Handeln voraussetzt, sondern die Beteiligung als Gehilfe genügen kann. Ob insoweit die Voraussetzungen für die Annahme einer Bande vorliegen, kann der Senat nicht abschließend beurte ilen, da die Feststellungen der Strafkammer, die bei ihrem rechtlichen Ansatz folgerichtig nicht näher auf die Charakteristik der hinter den Auftraggebern stehenden Gruppierung eingehen musste, insoweit unz u- reichend sind. Dass die Angeklagten nicht nur in Einzelfällen von den Auftra g- gebern mit der Ausführung von Einzeltaten beauftragt waren, sondern mit ihnen die Begehung mehrerer Straftaten vereinbart hatten, genügt für die Annahme einer Einbindung in eine " Bande " noch nicht, weil sich ohne nähere Kenntnis vom Zusammenwirken der Gruppe an sich schon deren Bandeneigenschaft nicht belegen lässt. Im Übrigen wären für eine Einbindung der Angeklagten in eine " Bande " konkrete Feststellungen zur Zusammenarbeit zwischen den Au f- 37 - 14 - traggebern und den Angeklagten sowie z u deren Kenntnis von dem Bestand dieser Gruppierung zu treffen. Entsprechende Feststellungen wird das Landg e- richt nachzuholen haben. Sollten sich dabei insgesamt oder hinsichtlich einze l- ner Fälle die zusätzlichen Voraussetzungen für die Annahme bandenmäßig er Begehung ergeben, wird in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen sein, ob die festgestellte Tatbeteiligung bei Einbindung in eine international operierende Bande die Annahme täterschaftlichen Handelns rechtfertigt. Ernemann Fischer Berger Krehl Eschelbach
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