BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 618/10 vom 11. Mai 2011 in der Strafsache gegen wegen schwerer räuberischer Erpressung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. Mai 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO b e schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Kassel vom 13. September 2010 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklag te im Fall II. 2. der Urteilsgründe der räube r ischen Erpressung schuldig ist; b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 2 . der Urteil s- gründe und über die Gesamtstrafe sowie im Ausspruch über die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherung s- verwahrung aufg e hoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wir d die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwo r fen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagt en wegen schwerer räuberischer E r- pressung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwa h- 1 - 3 - rung angeordnet. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revisio n des Angeklagten, die in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg hat; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Prüfung insoweit nicht stand, als das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe der schweren rä u- berischen Erpressung nach § 255 i.V.m. § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB für schuldig befunden hat. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts überfiel der Angeklagte am 12. April 2010 eine Sparkasse, nachdem er für die Tata usführung unmittelbar zuvor aus der Auslage eines Drogeriemarktes eine Wasserpistole entnommen hatte. Die grellbunte Spielzeugpistole, die auch in ihrer Form einer echten Wa f- fe nicht ähnelte, verbarg er in seiner Jackentasche. Nach Betreten der Spa r- kasse b egab sich der Angeklagte zu dem Filialleiter und erklärte ihm, dass es sich um einen Banküberfall handele und er so schnell wie möglich so viel Geld wie möglich haben wolle. Zugleich deutete er an, mit einer Schusswaffe b e- waffnet zu sein, indem er seine Ha nd in die Jackentasche steckte und mit der darin befindlichen Wasserpistole eine zielende Bewegung machte. Der Filialle i- ter, der den in der Jackentasche verborgenen Gegenstand nicht sehen konnte, aber befürchtete, dass es sich um eine echte Waffe handelte, ging mit ihm zum Kassenraum. Dort befanden sich zwei weitere Bankangestellte, die in dem A n- geklagten den Täter wiedererkannten, der sie bei einem früheren Überfall im Vorjahr bereits mit einer echt aussehenden Pistole bedroht hatte. Sie sahen, dass der An geklagte mit einem in seiner Jackentasche verborgenen Gegen - s tand drohte, und gingen davon aus, dass er eine echte Schusswaffe mit sich e- händigt. 2 3 - 4 - b) Diese rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen lediglich e i- nen Schuldspruch wegen - einfacher - räuberischer Erpressung (§ 255 i.V.m. § 249 Abs. 1 StGB). Ihnen ist zu entnehmen, dass der Angeklagte den Ban k- angestellten konkludent drohte, von einer Schusswaffe Gebrauch zu machen, falls sie sich seiner Forderung nach Herausgabe von Geld widersetzen sollten. Damit hat der Angeklagte die Voraussetzungen der räu berischen Erpressung erfüllt. Für die Tatbestandserfüllung ist unerheblich, ob der Täter die Ausfü h- rung seiner Drohung beabsichtigt oder ob sie für ihn überhaupt realisierbar ist, solange er nur will, dass die Bedrohten - wie hier - die Ausführung der Droh ung für möglich halten (BGHSt 23, 294, 295 f. ; BGH, NStZ 1997, 184). Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei der von dem Angeklagten verwendet en Wasserpistole indes um kein " Werkzeug o der Mittel" im Sinne der Vorschrift des § 250 Abs . 1 Nr. 1b StGB, um den Wide r- stand einer anderen Person durch Drohung mit Gewalt zu ve r hindern. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheiden als tatbestand s- qualifizierende Drohungsmittel solche Gegenstände aus, bei denen die Dr o- hungswi rkung nicht auf dem objektiven Erscheinungsbild des Gegen s tands selbst, sondern auf täuschenden Erklärungen des Täters beruht (vgl. BGHSt 38, 116, 118 f. ; BGH, NStZ 1997, 184 ; NStZ 2007, 332, 333 ; S e nat, NStZ 2011, 278 ; weit ere Nachw. bei Fischer, StGB 58. Aufl., § 250 Rn. 10a). Danach haftet einem zur Drohung eingesetzten vorgeblich gefährlichen G e ge n- stand keine objektive Scheinwirkung an, wenn seine objektive Ungefäh r lichkeit schon nach dem äußeren Erscheinungsbild offenkundig auf der Hand liegt. Für die s e Beurteilung kommt es allein auf die Sicht eines objektiven Be - trachters und nicht darauf an, ob im konkreten Einzelfall das Tatopfer eine so l- che Beobachtung tatsächlich machen konnte oder ob der Täter dies durch sein täuschendes Vorgehen gerade vereitel te (vgl. BGH, aaO). 4 5 - 5 - Ein solcher Fall lag hier vor. W ie auch das Landgericht im Ausgang s- punkt noch zutreffend erkannt hat (UA S. 37), war die Wasserpistole nach i h- rem äußeren Erscheinungsbild "n icht geeignet, den Anschein einer Waffe o der eines gefährlich en Werkzeugs zu erwecken, da sie nach Form und Farbe deu t- lich als Spielzeug zu klassifizieren gewesen wäre " . Keine Bedeutung kommt demgegenüber für die objektive Betrachtung des vom Angeklagten eingeset z- ten Gegenstands den vom Landgericht insoweit für maßg eblich erachteten we i- teren Umständen des Tatgeschehens zu, dass die Wasserpistole von den G e- sch ä digten in ihrem Erscheinungsbild nicht wahrgenommen werden konnte und nur aufgrund ihrer verdeckten Verwendung den vom Angeklagten erstrebten B e drohungseffekt e ntfaltete und dass die beiden Bankangestellten aufgrund des Wiedererkennens des Angeklagten aus ihrer Wahrnehmung der vermein t- lich echten Waffe bei dem zuvor von ihm begangenen Überfall schlussfolge r- ten, dass der Angeklagte erneut mit einer echten Pistole drohen würde. Der Senat hat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO abgeändert. Dies hat den Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafe zur Folge. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Stra f- rahmenwahl und die Strafz umessung durch die fehlerhafte rechtliche Würd i- gung beeinflusst worden sind. So erscheint es möglich, dass die Strafkammer von einem - hier unter dem Gesichtspunkt der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) bejahten - minder schweren Fall auch bei zutref fender Annahme einer (einfachen) räuberischen Erpressung ausgegangen wäre. Wegen der Aufhebung der Einzelstrafe im Fall II. 2. der Urteilsgründe hat auch die G e- samtstrafe keinen Bestand. 2. Auch der Ausspruch über die Maßregel hält rechtlicher Nachprüfun g nicht stand, da - an ders als zu m Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung - die formellen Voraussetzungen für deren Anordnung aufgrund 6 7 8 - 6 - der Änderung der Vorschrift des § 66 StGB durch das am 1. Januar 2011 in Kraft getre tene Gesetz zur Neuord nung des R echts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBI I. S. 2300) nicht mehr vorliegen. Der Senat hat insoweit gemäß der in Art. 316e Abs. 2 EGStGB vorgesehenen Übergangsvorschrift das gegenüber dem bisherigen Recht mildere neue Gesetz zu Gunsten des Angeklagten anzuwenden (§ 354a StPO). Nach der für den Angeklagten günstigeren, weil strengeren formellen V o- raussetzung der Vorschrift des § 66 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF muss der Täter w e- gen Straftaten der in Nr. 1 gen annten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zwei Mal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden sein. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar erfüllt die Veru r- te i lung durch das Landgericht Kassel vom 8. Novem ber 1999 zu einer Gesam t- freiheitsstrafe von zehn Jahren die genannte Voraussetzung, da der dort u.a. abgeurteilte sexuelle Missbrauch von Kindern in neun Fällen nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB nF taugliche Anlasstat sein kann. Es fehlt jedoch an der zweiten erforderlichen Vorverurteilung. A lle weiteren den Urteilsfeststellungen zu entnehmenden Vorstrafen - insbesondere die vom Landgericht im angefoc h- tenen Urteil noch herangezogene Verurteilung durch das Landgericht Arnsberg vom 8. August 1990 u.a. weg en Diebstahls in vier Fällen - erfolgten wegen D e- likten, die nach der Neufassung des Gesetzes keine tauglichen Anknüpfungst a- ten für die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB mehr sein können. Der Senat kann nicht ge mäß § 354a i.V.m. § 354 Abs. 1 analog StPO in der Sache selbst entscheiden. Zwar kommt nach den Feststellungen in B e- tracht, dass die formellen Voraussetzungen für eine Anordnung der Sich e- r ungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 3 StGB nF vorliegen können, da insowe it 9 10 - 7 - die frühere Verurteilung durch das Landgericht Kassel vom 8. November 1999 g e nügte. E ine Anordnung der Sicherungsverwahrung nach dieser Vorschrift steht jedoch im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. An einer solchen Erme s sensentscheidung fehlt es h ier, da das Landgericht die Unterbringung des A n geklagten ausdrücklich auf die vorrangige Vorschrift de s § 66 Abs. 1 StGB aF gestützt hat, nach der die Anordnung der Maßregel zwingend war. Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung nicht erse t- zen; sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten (vgl. BGH, NStZ - RR 2004, 12). Fischer Schmitt Berger Eschelbach Ott
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