BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 62/07 vom 28. M344rz 2007 Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Ver366ffentlichung: ja StPO 247 353 Abs. 2 Zur Tenorierung bei Aufhebung von Feststellungen durch das Revisionsgericht. BGH, Beschluss vom 28. M344rz 2007 - 2 StR 62/07 - LG M374hlhausen in der Strafsache gegen wegen Mordes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 28. M344rz 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts M374hlhausen vom 6. November 2006 mit den Feststellungen auf-gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Schwurgericht zu-st344ndige Strafkammer des Landgerichts Erfurt zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Der Angeklagte war durch Urteil der 1. gro337en Strafkammer des Landge-richts M374hlhausen vom 13. Juli 2005 wegen Totschlags in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von dreizehn Jahren und sechs Monaten verurteilt wor-den. Nach den Feststellungen dieses Urteils war der Angeklagte der Vater von drei Kindern. Seine Ehefrau hatte 226 wie in der Vergangenheit schon des 326fteren 226 im September 2003 eine Beziehung zu einem anderen Mann aufgenommen und lebte 226 zwischen beiden M344nnern hin- und hergerissen 226 teils bei dem An-geklagten, teils beim neuen Liebhaber. Der Angeklagte, der sehr an seiner Ehe-frau hing und von ihr geradezu abh344ngig war, bem374hte sich, sie zur374ck zu ge-winnen. Am 23. April 2004 kehrte die Ehefrau zu dem Angeklagten und den Kindern zur374ck, am 1. Mai 2004 wandte sie sich wieder ihrem Liebhaber zu. Der Aufforderung des Angeklagten, die Kinder mitzunehmen, kam sie nicht 1 - 3 - nach. Der Angeklagte konnte die erneute Trennung nicht verkraften und nahm am 2. Mai 2004 ab etwa 17.30 Uhr in Selbstt366tungsabsicht insgesamt 18 Tab-letten (Schmerzmittel und Antidepressiva) sowie eine gr366337ere Menge Alkohol zu sich. Gegen 20.30 Uhr fasste er den Entschluss, die Kinder 204mit in den Tod zu nehmen223. Der stark angetrunkene Angeklagte stie337 seinem im elterlichen Schlafzimmer in einem Kinderbett schlafenden, ein Jahr und neun Monate alten Sohn Hannes ein Messer mit einer Klingenl344nge von 22 cm in die Brust, was infolge Verblutens innerhalb einiger Minuten zu dessen Tod f374hrte. W344hrend dieser Zeit hielt er die Hand des sterbenden Kindes. Anschlie337end trank der Angeklagte weiter Alkohol und sandte der Ehe-frau, die ihr Handy jedoch nicht eingeschaltet hatte, eine Kurznachricht 374ber die T366tung des Kindes. Zwischen 1.00 Uhr und 2.00 Uhr morgens begab er sich ins Kinderzimmer und stie337 der dort schlafenden f374nf Jahre und vier Monate alten Lisa-Marie dasselbe Messer in die Brust. Das M344dchen erwachte dabei mit den Worten 204Papa, ich hab dich doch lieb223. Infolge inneren Verblutens starb Lisa-Marie nach etwa einer Stunde. In dieser Zeit streichelte der Angeklagte das M344dchen und brachte es auf seine Bitte noch zweimal zur Toilette. Nach der T366tung von Lisa-Marie f374hlte sich der Angeklagte nicht mehr in der Lage, auch noch seinen siebenj344hrigen Sohn Niklas zu t366ten. 2 Auf die Revisionen der Nebenkl344ger hatte der Senat durch Urteil vom 10. M344rz 2006 226 2 StR 561/05 226 dieses Urteil 204hinsichtlich der Tat zum Nachteil der Lisa-Marie K. sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben223 und die Sache insoweit an eine andere Schwurge-richtskammer des Landgerichts zur374ckverwiesen, weil das Landgericht die Vor-aussetzungen eines 204Heimt374ckemordes223 verkannt hatte. Das Landgericht hat nunmehr das Mordmerkmal der Heimt374cke als erf374llt angesehen und den An-geklagten wegen Mordes zum Nachteil der Lisa-Marie K. zu der Einsatzstrafe 3 - 4 - von zw366lf Jahren und unter Einbeziehung der rechtskr344ftigen Freiheitsstrafe von neun Jahren wegen der Tat zum Nachteil von Hannes K. zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von vierzehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der allgemeinen Sachr374ge. Das Rechts-mittel hat Erfolg. II. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil das Landge-richt keine Feststellungen zur Tat zum Nachteil der Lisa-Marie K. getroffen hat. 4 1. Das Landgericht hat das Senatsurteil vom 10. M344rz 2006 dahin ausge-legt, dass der Senat nur die dem Gesamtstrafenausspruch zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben habe, hat deshalb die Tatfeststellungen des Urteils vom 13. Juli 2005 zugrunde gelegt und nur erg344nzende Feststellungen zum Entwicklungsstand von Lisa-Marie zum Zeitpunkt ihrer T366tung getroffen. Das ist fehlerhaft. Die Worte 204mit den zugeh366rigen Feststellungen223 im Tenor des Se-natsurteils beziehen sich sowohl auf den aufgehobenen Schuldspruch als auch auf den Gesamtstrafenausspruch. Schon nach dem ausdr374cklichen Urteilsaus-spruch waren damit die Feststellungen hinsichtlich der Tat zum Nachteil Lisa-Marie K. und des Gesamtstrafenausspruchs aufgehoben. 5 a) Nach verbreiteter Meinung w344re dieser ausdr374ckliche Aufhebungs-ausspruch in Bezug auf die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellun-gen nicht einmal erforderlich gewesen. In der Literatur wird vertreten, dass dann, wenn die Entscheidung des Revisionsgerichts keinen ausdr374cklichen Ausspruch zur Aufrechterhaltung von Feststellungen enth344lt, diese mit aufge-hoben sind. So hei337t es etwa bei Hanack in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 353 Rdn. 18: 204Die Aufhebung der Feststellungen ist in der Urteilsformel aus-zusprechen. Fehlt ein Ausspruch dar374ber, ist davon auszugehen, dass sie in 6 - 5 - vollem Umfang als aufgehoben gelten205223 (so auch Meyer-Go337ner, StPO 49. Aufl. 247 353 Rdn. 12; Paulus in KMR 247 353 Rdn. 9; Wohlers in SK-StPO 247 353 Rdn. 23). Dem steht aber nach Auffassung des Senats der Wortlaut des 247 353 Abs. 2 StPO (204Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Fest-stellungen aufzuheben , 205223) entgegen. Danach m374ssen die Feststellungen durch einen gesonderten Ausspruch aufgehoben werden; fehlt dieser, bleiben sie bestehen. Die Aufhebung von Feststellungen ist nur erforderlich, wenn sie von dem zur Urteilsaufhebung f374hrenden Rechtsfehler betroffen sind. Insbe-sondere bei Aufhebung wegen sachlich-rechtlicher M344ngel gilt der Grundsatz tunlichster Aufrechterhaltung der von der Gesetzesverletzung nicht ber374hrten Feststellungen (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 353 Rdn. 15 m.w.N.). Entsprechend wird die Aufhebung von Feststellungen nach 374berwiegender Praxis des Bun-desgerichtshofs bei Aufhebung des Schuldspruchs mit der Formulierung 204mit den Feststellungen aufgehoben223 oder bei Teilaufhebungen mit den Worten 204mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben223 ausgesprochen, und nur wenn aus einem Bereich aufgehobener Feststellungen einzelne bestehen bleiben k366nnen, wird diese Teilaufrechterhaltung von Feststellungen ausdr374cklich aus-gesprochen (anders aber beispielsweise Urteil des 1. Strafsenats vom 13. Feb-ruar 2007 226 1 StR 574/06; vgl. im 334brigen auch BGHSt 41, 305 zur Verfah-rensweise bei der Einstellung von Verfahren). 334blicherweise wird dann in den Entscheidungsgr374nden dargelegt, weshalb es einer Aufhebung dieser Feststel-lungen nicht bedurfte. b) Im Senatsurteil vom 10. M344rz 2006 wurden sowohl der Schuldspruch zum Nachteil der Lisa-Marie K. als auch der Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Aus dem Umstand, dass der Senat in der Sachver-haltsschilderung seines Urteils die Feststellungen des Landgerichts insgesamt ausdr374cklich als 204rechtsfehlerfrei getroffen223 bezeichnet und zusammengefasst wiedergegeben hat, kann nicht abgeleitet werden, dass sie bez374glich der im 7 - 6 - Schuldspruch aufgehobenen zweiten Tat bestehen bleiben sollten. Die Sach-verhaltsschilderung diente vielmehr nur dem Verst344ndnis der rechtlichen Aus-f374hrungen zu der Frage, ob die T366tung der beiden Kinder den Tatbestand des Mordes erf374llte oder ob sie rechtsfehlerfrei nur als Totschlag gewertet worden war. H344tte der Senat die Feststellungen zur T366tung der Lisa-Marie K. aufrecht-erhalten, weil sie von dem zur Aufhebung des Schuldspruchs f374hrenden Rechtsfehler nicht betroffen waren, h344tte er dies ausdr374cklich in den Gr374nden ausgef374hrt. Das Fehlen von Feststellungen zur Tat ist ein sachlich-rechtlicher Man-gel, der auf die allgemeine Sachr374ge hin zu beachten ist (vgl. BGH NStZ 1988, 309; Senatsbeschluss vom 9. November 1982 226 2 StR 589/82). Er zwingt hier zur erneuten Urteilsaufhebung. 8 2. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf Fol-gendes hin: Die Urteilsaufhebung durch das Senatsurteil vom 10. M344rz 2006 betrifft eine von zwei in Tatmehrheit begangenen Straftaten, die auch verfah-rensrechtlich (247 264 StPO) keine einheitliche Tat darstellen. Zwischen der T366-tung beider Kinder lag eine deutliche zeitliche Z344sur, die T366tung erfolgte in un-terschiedlichen R344umen. In der Zwischenzeit hatte der Angeklagte seiner Ehe-frau eine Kurznachricht geschickt und weiter getrunken. Unter diesen Umst344n-den besteht 226 anders w344re es bei einer einheitlichen prozessualen Tat (BGHSt 24, 185 = JR 1972, 203 m. Anm. Meyer; BGHSt 28, 119, 121 = JR 1979, 299 m. Anm. Gr374nwald) 226 f374r den neuen Tatrichter keine Bindung an die Tatsachen-feststellungen, die dem nicht aufgehobenen Urteilsteil zugrunde liegen (vgl. Ha-nack aaO 247 344 Rdn. 22, 247 353 Rdn. 27; Meyer-Go337ner aaO 247 353 Rdn. 19; Wohlers aaO 247 353 Rdn. 25 f; Frisch in SK-StPO vor 247 296 Rdn. 287 ff). Auf Widerspruchsfreiheit zwischen den zu treffenden neuen Feststellungen zur T366-tung von Lisa-Marie K. und den aufrecht erhaltenen Feststellungen zur T366tung 9 - 7 - des Hannes K. im Urteil der 1. Gro337en Strafkammer vom 13. Juli 2005 kommt es mithin nicht an, so dass der neue Tatrichter nicht gehindert ist, etwa auch das Vorliegen des Mordmerkmals 204niedrige Beweggr374nde223 erneut zu pr374fen. 3. Der Senat hat von der M366glichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes Landgericht zur374ckzuverweisen (247 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt.). 10 Rissing-van Saan Ri'inBGH Otten und RiBGH Rothfu337 sind urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan Roggenbuck Appl
Full & Egal Universal Law Academy