BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 626/13 vom 15. April 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu 2.: unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 15. April 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten F . wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 14. Mai 2013, soweit es ihn betriff t und soweit er ver urteil t wurde , mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten A . wird vorgenanntes U r- teil, soweit es ihn betrifft und soweit er ver urteil t wurde , im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellung en aufgeh o- ben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten de r Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e- sen. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten A . wird v e r- worfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten F . - unter Freisprechung im Übrigen - wegen unerlaubten " gewerbsmäßigen " Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in 12 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und 1 - 3 - sechs Mo naten un d die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Den Angeklagten A . hat es wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmi t- teln zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt und im Übrigen freig e- sprochen . Die Revision des Angeklagten F . hat in vollem Umfang Erfolg , diejenige des Angeklagten A . ist hinsichtlich des Strafausspruchs erfol g- reich; im Übrigen sind sie offensichtlich unbegründet. I. Die Revision des Angeklagten F . hat in vollem Umfang Erfolg. Die Verurtei lung wegen unerlaubten " gewerbsmäßigen " Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht entgegen der Einlassung des Angeklagten F . zu der für das Handeltreiben erforde rlichen Anna h- me von Eigennützigkeit gelangt, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie ist lückenhaft, soweit das Landgericht davon ausgeht, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel nicht zum Einkaufspreis an die Mitangeklagte S . weite r- verkaufte, sondern hierdurch selbst - in der Höhe allerdings nicht näher b e- stimmten - Gewinn erzielte. Die Strafkammer zieht aus den dargelegten Ei n- kommensverhältnissen des Angeklagten und seinen Verbindlichkeiten den Schluss, dass er mit dem ihm zur Verfügung stehe nden Geld seinen Kokai n- konsum nicht hätte finanzieren können, und nimmt deshalb an, dass die abg e- urteilten Verkäufe der Gewinnerzielung zur Finanzierung der Drogenkäufe die n- ten. Jedoch tragen die in den Urteilsgründen mitgeteilten Zahlen den Schluss der Ka mmer nicht. Zum einen fehlen - wie die Kammer selbst mitteilt - nähere Einzelheiten zu den vom Einkommen abzuziehenden Aufwendungen für sich, den Unterhalt für seine Töchter und einen abzuzahlenden Kredit, so dass letz t- lich offen bleibt, wieviel an Mitteln der Angeklagte tatsächlich zur Verfügung hat te . Hinzu kommt, dass Feststellungen zu den Einkommensverhältnissen der Lebensgefährtin des Angeklagten fehlen, der mit ihr und einer seiner Töchter in 2 3 - 4 - einem Reihenhaus zusammen lebt. So enthalten die Urteilsgrü nde keine E r- kenntnisse dazu, ob die Lebensgefährtin des Angeklagten - was im Rahmen des Zusammenlebens nahe liegt oder jedenfalls möglich ist - im Tatzeitraum finanzielle Leistungen im Rahmen des Lebensunterhaltes erbr achte . Um einen vollständigen Überblic k über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Ang e- klagten zu erlangen, hätte die Strafkammer deshalb auch ihre möglichen Ei n- künfte und Ausgaben in den Blick nehmen müssen. Soweit das Landgericht die Eigennützigkeit der Drogenverkäufe nicht hinreichen d belegt hat, entzieht dies dem Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmittel n die Grundlage. II. Die Revision des Angeklagten A . führt zur Aufhebung des Stra f- ausspruchs; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Das Landgeric ht hat für den Besitz von 0,5 Gramm Marihuana eine Fre i- heitsstrafe von drei Monaten verhängt und deren Vollstreckung nicht zur B e- währung ausgesetzt. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache , dass der Angeklagt e einschlägig vorbestraft ist und unter Bewährung stand, bleibt die Strafkammer den Nachweis schuldig, dass diese Strafe noch einen gerechten Schuldausgleich für das begangene Tatunrecht darstellt. Bewegt sich ein Konsumentenfall, um den es hier auge n- schei nlich geht, im untersten Bereich der geringen Menge, sind der V erhältni s- mäßigkeitsgrundsatz und das Übermaßverbot (vgl. BVerfGE 90, 145, 188 ff . ) besonders zu beachten. Bei einem derartigen Bagatelldelikt mag zwar die A b- lehnung eines Absehens von Strafe ge mäß § 29 Abs. 5 BtMG hinzunehmen sein, wenn der Angeklagte wie hier ca. neun Monate zuvor wegen eines Betä u- bungsmitteldelikts zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Die Verhängung einer nicht zur Bewährung ausgesetzten kurzfristigen Freih eitsstr a- 4 5 6 - 5 - fe steht aber in keinem angemessenen Verhältnis zu dem abgeurteilten Tatu n- recht (vgl. Patzak, in: Körner /Patzak/Volkmer , BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 13, Rn. 74), wenn nicht besondere Umstände gerade auch die Anordnung einer kurzfristigen Freiheitsstr afe unter sechs Monaten, die eingehend auch unter Berücksichtigung des § 47 StGB zu begründen wäre, rechtfertigen (Patzak , a.a.O., Rn. 75). Solche Umstände aber hat das Landgericht nicht dargetan. Dass der Angeklagte " dreist und unbelehrbar " ( UA S. 30 ) sei n soll, wird von den kargen Feststellungen zur abgeurteilten Tat nicht belegt. Allein der (erneute) Verstoß gegen Vorschriften des BtMG neun Monate nach einer Verurteilung, der sich offensichtlich in dem Eigenkonsum geringer Mengen (die auf dem Wohnzimmert isch aufgefunden w u rden) erschöpft, rechtfertigt diese moralisi e- rende Einschätzung des Landgerichts nicht. Zusätzliche Gesichtspunkte, die diese Wertung tragen könnten, hat das Landgericht nicht vorgebracht. Soweit es anführt, der Angeklagte sei auch nicht dadurch entlastet, dass er, wie es sonst oft der Fall sei, drogenabhängig gewesen wäre und es sich nicht um e i- nen geringfügigen Rückfall gehandelt habe, stellt dies keinen strafschärfenden Umstand dar. Vielmehr lassen diese Formulierungen besorgen, das La ndg e- richt habe das Fehlen strafmildernder Umstände nachteilig zu Lasten des A n- geklagten gewichtet. Hinzu kommt, dass die Strafkammer jede Erklärung dafür - 6 - schuldig bleibt, warum es sich angesichts einer am untersten Rand bewege n- den Menge von Betäubungsmitt eln nicht um einen " geringfügigen " Rückfall handeln sollte. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng
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