BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 6 2 9 /1 1 vom 7 . Nov ember 2012 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. hier: Ablehnungsanträge wegen Besorgnis der Befangenheit - 2 - Der 2. Strafsenat des Bu ndesgerichtshofs hat am 7 . Nov ember 2012 beschlo s- sen: 1. De r Befangenheitsantr a g des Angeklagten vom 22. Februar 2012 gegen Vorsitzenden Richter am Bun desgerichtshof Dr. Ernemann w i rd als unzulässig verworfen. 2. Die Befangenheit santräge des Angeklagten vom 22 . Februar 2012 gegen die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Dr. Berger und Dr. Eschelbach sowie Richterin am Bundesg e- richtshof Dr. Ott werden als unbegründet zurückgewiesen. Gründe: I. Das Landgericht Aachen hat den Angeklagten mit Urteil v om 2 1 . Se p- t ember 2011 wegen Beihilfe zum unerlaubten Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gegen das Urteil hat Rechtsanwalt K . als Verteidiger des Angeklagten Revision eingelegt und diese mit der allgemeinen S achrüge und Verfahrensrügen begründet. Zur Entscheidung über die Revision ist nach dem Geschäftsverteilungsplan des 2. Strafsenats des Bundesg ericht s- hofs dessen Spruchgruppe 3 berufen, der neben dem Vorsitzenden die Ric hter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Dr. Berger, Dr. Eschelbach und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott angehören. Der Senat entschied durch B e- schluss vom 16. Februar 2012, das angefochtene Urteil im Schuldspruch dahin zu ändern, dass der Angeklagte in den Fällen II. 1 - 19 der Urteilsgründe der Beihilfe zu 19 Fällen des Herstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist und es im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 1 - 3 - 1 - 19 sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. Im Umfang der Aufhebung wurde die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgeri chts zurückve r- wiesen. Am 22. Februar 2012 ging per Fax ein Ablehnungsantrag gegen den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Dr. Berger, Dr. Eschelbach sowie die Richterin am Bundesgerichtsho f Dr. Ott wegen Besorgnis der Befangenheit ein. Der Able h- nungsantrag war gestützt darauf, dass der Senat in der Person des Vorsitze n- den Dr. Ernemann vorschriftswidrig besetzt sei, wie es der Senat selbst durch Beschluss vom 11. Januar 2012 2 StR 346/11 zum Ausdruck gebracht h a- be. Der Revisionsführer könne nicht nachvollziehen, wie der Senat trotz fortb e- stehender Bedenken gegen seine ordnungsgemäße Besetzung Sachentsche i- n- quisitorisch der sie bedrängt und genötigt worden seien, anders zu entscheiden, als sie es für richtig hielten. Dies lasse den Revisionsführer besorgen, dass in seiner A n- gelegenheit Richter entscheiden w ü rde n, die vom Präsidium des Bundesg e- o rden seien , ihre eigene Rechtsauffa s- sung aufzugeben und wider ihr Gewissen Entscheidungen zu treffen und ihm nicht mehr unvoreingenommen gegenüberst ünd en. Der Revisionsführer lehne s ämtliche Senatsmitglieder ab, weil er nicht sagen könne, auf wen vom Präsid i- um Einfluss genommen wurde und auf wen nicht. Am 2. April 2012 erhob der Verteidiger des Angeklagte n Anhörungsrüge gegen den Beschluss vom 16. Februar 2012. Durch Beschluss vom 1 4. August 2012 versetzte der Senat das Verfahren in den Stand vor Erlass der Senatsen t- scheidung vom 16. Februar 2012 zurück, weil die Revisionsentscheidung mit den Unterschriften aller Richter erst am 29. Februar 2012 auf der Geschäftsste l- 2 3 - 4 - le eingegangen wa r, mithin das Ablehnungsgesuch vom 22. Februar 2012 noch rechtzeitig angebracht war. II. Der Senat ist in der Besetzung mit Vorsitzendem Richter am Bundesg e- richtshof Becker, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck und den Ric h- tern am Bundesgerichtshof Cierniak, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Franke zur En t- scheidung über den Ablehnungsantrag vom 22. Februar 2012 berufen. Mit dem Ablehnungsantrag ist die Besorgnis der Befangenheit nur gegen die dort n a- mentlich aufgeführte n Richter geltend gemacht worden. Sowe it der Verteidiger des Angeklagte n b e- zieht sich dies nach dem Zusammenhang der Ausführungen auf die Gesamtheit der zuvor ausdrücklich namentlich abgelehnten Senatsmitglieder , weil der A n- tragsteller . Für diese Auslegung spricht auch das Schreiben des Verteidiger s des Ang e- klagten vom 19. Oktober 2012, wonach angesichts der Überbesetzung des Spruchkörpers nicht nachvollzogen werden könne, inwiefern Prof. Dr. Fischer zur Entscheidung über die Befangenheitsgesuche berufen sein könn t e. Gehörte Prof. Dr. Fischer zu den abgelehnten Richtern, schiede s eine sachliche Befa s- sung mit den Befangenheitsanträgen von vornherein aus. Soweit die nicht a b- g e lehnten Senatsmitglieder Prof. Dr. Fischer und Prof. Dr. Krehl zur Entsche i- dung berufen wären, sind sie durch Krankheit bzw. Urlaub an der Mitwirkung verhindert. Die mit Schriftsatz v om 22 . Februar 2012 abgelehnten Richter am Bu n- desge richtshof Dr. Appl, D r. Berger, Dr. Eschelbach und die Richterin am Bu n- desgerichtshof Dr. Ott haben dienstliche Erklärungen abgegeben. Auf diese Erklärungen wird verwiesen. 4 5 - 5 - Der Verteidiger des Angeklagt en hat keine weitere Stellungnahme abg e- ge be n . Der Generalbundesanwalt sieht keinen Grund, der geeignet sein könnte, Misstrauen gegen die Unp arteilichkeit der abgelehnten Richter zu rechtfertigen. III. 1. De r Ablehnungsantr a g gegen Vorsitzenden Richter a m Bundesg e- richtshof Dr. Ernemann ist unzulässig. Die vom Antragsteller besorgte Befangenheit de s abgelehnten Richter s bezieht sich, wie sich aus der Antragsbegründung und dem zeitlichen Ablauf der von ihm eingereichten Schriftsätze ergibt, auf die anste hende Sachen t- scheidung des Bundesgerichtshofs, also auf die "Entscheidungsfindung" über die Revision des Angeklagten. An dieser Entscheidung wird Vorsitzender Ric h- ter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann infolge Eintritts in den Ruhestand, der mit Ablauf des 30. Juni 2012 erfolgt ist, nicht mitwirken ; insofern besteht auch kein berechtigtes fortwirkendes Interesse an der sachlichen Verbescheidung des Antrags . Die Unzulässigkeit kann auch der nach § 27 StPO zur Entscheidung b e- rufene Spruchkörper feststellen (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 4 StR 461/08; KK - Fischer , StPO, 6. Aufl., § 27 Rn. 5, 14; Meyer - Goßner , StPO, 55. Aufl., § 27 Rn. 9 jeweils mwN). 2. Auch im Übrigen haben die Ablehnungsanträge keinen Erfolg. a) Grundlage der Entscheidung des Senat s ist der Schriftsatz des Verte i- digers des Angeklagten vom 22 . Februar 2012. Der zur Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch berufene Spruchkö r- per darf bei seiner Entscheidung nur diejenigen Gründe berücksichtigen, die in dem Antrag innerhalb des von § 2 5 StPO vorgegebenen zeitlichen Rahmens geltend gemacht worden sind (Radtke/Hohmann/Alexander , § 27 StPO Rn. 12; 6 7 8 9 10 11 12 - 6 - Meyer - Goßner aaO , § 27 Rn. 9 jeweils mwN). Dies belegen § 25 Abs. 1 Satz 2 StPO, wonach der Antragsteller alle Ablehnungsgründe gleichzeitig vor zubri n- gen hat, § 26 Abs. 2 Satz 1 StPO, der deren Glaubhaftmachung fordert, und insbesondere § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO, nach dem ein Ablehnungsantrag als unzulässig zu verwerfen ist, wenn ein Ablehnungsgrund nicht angegeben ist (vgl. auch KK - Fischer aaO , § 2 6 Rn. 3 ; dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. September 1971 - 5 StR 232/71, JR 1972, 119 m. abl. Anm. Peters , liegt insofern eine besondere, vorliegend nicht gegebene Fallgestaltung zugrunde ). Soweit in den dienstlichen Erklärungen von Prof. Dr. K rehl vom 26. Juni 2012, 12. Juni 2012, 31. Mai 2012 und 4. April 2012 neue oder andere Umstä n- de vorgebracht wurden, als sie der Antragsteller geltend gemacht hat, müssen sie daher unberücksichtigt bleiben (vgl. auch Peters JR 1972, 119, 121; KK - Fischer aaO , § 26a Rn. 5; Radtke/Hohmann/Alexander , § 26 StPO Rn. 4 mwN). b) Auf dieser Grundlage sind die Ablehnungsanträge gegen Ric hter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Dr. Berger, Dr. Eschelbach und Richterin am Bu n- desgerichtshof Dr. Ott - wie auch de r bereits u nzulässige Befangenheitsantr a g - unbegründet . aa) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfah rensbeteiligten bietet (BVerfG, Beschlüsse vom 13. Mai 2009 - 2 BvR 247/09; vom 26. Juni 2008 - 2 BvR 2067/07 jeweils mwN). Der Gesetzgeber hat deshalb in materie l- ler Hinsicht Vorsorge dafür zu treffen, dass die Richterbank im Einzelfall nicht mit Richtern besetzt ist, die dem zur Entscheidung anstehenden Streitfall nicht mit der erforderlichen professionellen Distanz eines Unbeteiligten und Neutralen gegenüberstehen (BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2010 - 1 BvR 96/10 , NZS 2011, 92 mwN). Dem dienen die Regelun gen in §§ 22 ff. StPO (vgl. KK - Fischer aaO , § 22 Rn. 1; Meyer - Goßner aaO , Vor § 22 Rn. 1 jeweils mwN). 13 14 15 - 7 - Befangenheit ist mithin ebenso wie die Unparteilichkeit auf den konkret zu entscheidenden Fall bezogen (vgl. EG MR, Urteile vom 12. Juni 2008 - 26771/ 03 [E lezi ./. Deutschland], EuGRZ 2009, 12, 15; vom 10. August 2006 - 75737/01 [Sch warzenberger ./. Deutschland], NJW 2007, 3553, 3554); sie b e- zieht sich auf die innere Haltung des Richters zum Verfahrensgang und zum Ausgang des betreffenden Verfahrens (vg l. etwa BGH, Urteil vom 12. November 2009 - 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342, mwN; KK - Fischer aaO , § 24 Rn. 3). bb) Hieraus ergibt sich, dass die Befangenheitsanträge offensichtlich u n- begründet sind , soweit mit ihnen auf Entscheidungen des Präsidiums des B u n- desgerichtshofs zur Besetzung des 2. Strafsenats abgestellt wird. Etwaige B e- setzungsfehler können als solche nicht den Vorwurf der Befangenheit begrü n- den, sondern allenfalls mit einer Besetzungsrüge beanstandet werden. cc) Völlig ungeeignet zur Begrü ndung der Besorgnis der Befangenheit sind aber auch Erwägungen, die allein darauf abstellen, dass der 2. Strafsenat seine Rechtsansicht zu seiner ordnungsgemäßen Besetzung bzw. den sich d a- raus ergebenden Folgen (Aussetzung oder Weiterführung des Verfahrens ) g e- ändert hat. Neue oder bessere Rechtserkenntnis kann für sich eine Befange n- heit nicht begründen. dd) Erfolglos sind die Befangenheitsanträge indes ebenfalls, soweit mit ihnen geltend gemacht bzw. in den Raum gestellt wird, dass die über die Rev i- sion des Angeklagten entscheidenden Richter " vom Präsidium des BGH (laut Rechtsauffassung aufzugeben und wider ihr Gewissen Entscheidungen zu tre f- . Auch nach de r dienstlichen Erklä rung von Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach wurde mit oder während der Anhörung durch das Präsidium des Bundesgerichtshofs am 18. Januar 2012 kein "Druck" ausgeübt, der sich in i r- 16 17 18 19 20 - 8 - gendeiner Weise auf Entscheidungen des 2. Strafsenats in der Sache, also über den Erfolg oder Misserfolg der Rechtsmittel der bei diesem Senat anhä n- gigen oder anhängig werdenden Verfahren , bezog. Vielmehr ging es - nach d iese r dienstlichen Erklärung - bei der Anhörung durch das Präsidium um den Beschluss des 2. Strafsenats vom 11. Januar 2012, in dem die Revisionshaup t- verhandlung ausgesetzt worden war, um dem Präsidium Gelegenheit zu geben, die Besetzung dieses Senats mit dem "Doppelvorsitz" zu ändern , und die sich a us dieser Entscheidung ergebenden Folgen . Die Änderung der Rechtsansicht ist im Urteil des 2. Strafsenats vom 8. Februar 2012 ausdrücklich jedoch nicht in Bezug auf die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung, sondern allein in Bezug darauf erfolgt, dass mit Rücksicht darauf, dass es andernfalls zu einem partie l- len S tillstand der Rechtspflege käme, den beim Senat anhängigen Revisionen Fortgang gegeben werden soll, um dem Gebot der Rechtsschutzgewährung Rechnung zu tragen. Bei einer solchen, den Interessen eines Angeklagten en t- sprechenden Änderun g der Rechtsansicht hat ein vernünftiger Angeklagter - der bei einem von ihm oder für ihn gestellten Ablehnungsantrag den Maßstab für die Prüfung der Besorgnis der Befangenheit setzt - keine Gründe zu beso r- gen, dass die Richter ihm bei der Entscheidung über seine Revision nicht mit der gebotenen Neutralität und Distanz gegenübertreten. Dies gilt auch, soweit im Urteil vom 8. Februar 2012 weiter ausgeführt ist, dass "die richterliche Una b- hängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG partiell zurückstehen" müsse und der Senat "nach der Entsch eidung des Präsidiums gehalten" sei, "in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden". Diese Ausführungen belegen, dass auch nach Ansicht des dortigen Spruchkörpers die richterliche Unabhä n- gigkeit gerade nicht in Bezug auf die Sachents cheidung über das Rechtsmittel des Revisionsführers betroffen war, sondern durch eine vermeintlich verfa s- sungswidrige Besetzung aufgrund des Geschäftsverteilungsplans des Bunde s- gerichtshofs . Eine solche lag indes nicht vor. Vielmehr hat das Bundesverfa s- sun gsgericht mit Beschluss vom 23 . Mai 2012 (2 BvR 610/12 und 625/12, NJW 2012, 2334 ) entschieden, dass die Besetzung des 2. Strafsenats mit Vorsitze n- dem Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nicht verfassungswidrig war - 9 - und dabei auch festgestellt, dass e ine unabhängigkeitsbeeinträchtigende Ei n- flussnahme auf die angehörten Richter bei der Anhörung auszuschließen sei. ee) Hinzu kommt, dass R ichter am Bundesgerichtshof Dr. Appl und Dr. Berger am 18. Januar 2012 vom Präsidium des Bundesgerichtshof s gar nic ht angehört wurden, so dass auf sie dort jedenfalls unmittelbar nicht im Sinne der vom Antragsteller besorgten "A ufgabe der eigenen Rechtsauffassung " und En t- eingewirkt worden sein kann. Beide Richter habe n ebenso wie Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott in ihren dienstlichen Stellungnahmen bestätigt, dass es keine Einflussnahme auf ihre rechtsprechende Tätigkeit gegeben hat. Zudem haben - wie sich ebenfalls aus den dienstlichen Stellungnahmen ergibt - R ichter am Bund esgerichtshof Dr. Appl weder an der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 11. Januar 2012 (zur Aussetzung eines Verfahrens wegen nicht ordnungsgemäßer Besetzung des Senats) noch an der vom 8. Februar 2012 (zur Fortsetzung dieses Verfa h- rens), Richter am Bunde sgerichtshof Dr. Berger lediglich an der Entscheidung vom 8. Februar 2012 (nicht aber an der vom 11. Januar 2012) und Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott nur an der vom 11. Januar 2012 (nicht aber an der vom 8. Februar 2012) mitgewirkt, so dass bei dies en die Annahme einer "A u f- gabe ihrer Rechts auffassung " lediglich eine nicht belegte Spekulation darstellt, mithin zur Begründung der B e- sorgnis der Befangenheit ungeeignet ist. 21 - 10 - Es liegen daher für einen ver nünftig urteilenden Angeklagten keine hi n- reichenden Anhaltspunkte für die Besorgnis vor, dass es den abgelehnten Ric h- tern bei der Sachentscheidung über sein am 2 7 . September 201 1 beim Bu n- desgerichtshof eingegangenes Rechtsmittel an der erforderlichen Neutr alität und Distanz fehlt. Becker Roggenbuck Cierniak Franke Schmitt 22
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