BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 639/10 vom 20. April 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. April 2011, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender, und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt, Dr. Berger, Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Staatsanw344ltin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision des Angeklagten W. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 7. Juli 2010, auch soweit es die Mitan-geklagten betrifft, im Ausspruch 374ber den Verfall mit den zugeh366-rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision wird mit der Ma337gabe als unbegr374n-det verworfen, dass im Schuldspruch die Bezeichnung 204gewerbs-m344337ig223 entf344llt. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen und wegen 204gewerbsm344337igen223 unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmit-teln in 19 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt sowie den Verfall eines Geldbetrages von 4.000 Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Sachr374ge und eine Verfahrensbeschwerde gest374tzte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat nur in dem aus der Urteilsformel ersicht-lichen Umfang Erfolg. 1 - 4 - I. Nach den Feststellungen der Strafkammer hatte sich der Mitangeklagte E. dazu entschlossen, aus den Niederlanden Bet344ubungsmittel zu beziehen und diese mit Gewinn zu verkaufen. Der Mitangeklagte S. und der Angeklagte W. fassten in der Folgezeit ebenfalls den Ent-schluss, fortlaufend mit Bet344ubungsmitteln, die sie von E. erwer-ben wollten, Handel zu treiben. In der Zeit von September 2009 bis zum 8. Januar 2010 erwarb der Angeklagte W. w366chentlich, mindestens a-ber bei 16 Gelegenheiten, jeweils 100 Gramm Amphetamin und 25 Gramm Ma-rihuana, die er weiter verkaufte (F344lle 30 - 50 der Urteilsgr374nde). Am 7., 18. und 28. Dezember 2009 bestellte er bei dem Mitangeklagten S. jeweils 50 Gramm Marihuana, die ihm zeitnah geliefert wurden. Bei der ersten dieser Ta-ten wurde zus344tzlich mit 50 Gramm Amphetamin Handel getrieben (F344lle 52 -54 der Urteilsgr374nde). Am 6. Januar 2010 bestellte der Angeklagte W. bei S. ein Kilogramm Amphetamin. Dieser konnte nur 500 Gramm beschaf-fen, die er am 13. Januar 2010 an den Angeklagten W. 374bergab (Fall 62 der Urteilsgr374nde). In der Zwischenzeit hatte der Mitangeklagte E. am 8. Januar 2010 in den Niederlanden 954 Gramm Amphetamin und zwei Kilogramm Streckmittel erworben und eingef374hrt. Dieses Gesch344ft wurde von den Angeklagten W. und S. vorfinanziert, f374r die das Rauschgift bestimmt war. Da der Angeklagte W. nur 100 Euro Bargeld zur Verf374gung hatte, half ihm S. mit 1.250 Euro aus (Fall 64 der Urteils-gr374nde). 2 Zur Beweislage teilt das Urteil Folgendes mit: Die F344lle 52 - 54 habe der Angeklagte W. einger344umt, soweit es den Bezug von Marihuana betrifft. Zur zus344tzlichen Lieferung von 50 Gramm Amphetamin habe er sich nicht ge-344u337ert. Insoweit ist das Landgericht der Aussage des Mitangeklagten S. 3 - 5 - gefolgt. Zu den F344llen 35 - 50, deren Anzahl der Angeklagte W. im Vorverfahren auf sechzehn bis achtzehn F344lle gesch344tzt hatte, habe er in der Hauptverhandlung bekundet, es habe sich nur um zw366lf F344lle gehandelt. Dabei seien zum Teil auch nur 50 Gramm Amphetamin gekauft worden. Er habe zu-dem nicht in allen F344llen zus344tzlich Marihuana erhalten. Bisweilen sei das Mari-huana nur in Einheiten von 15 Gramm geliefert worden. Auf den Vorhalt, warum er in der polizeilichen Vernehmung andere Angaben gemacht hatte, habe der Angeklagte W. erkl344rt, damals sei er verwirrt gewesen. Das Landgericht hat den Verh366rsbeamten vernommen und ist im Ergebnis den Angaben des Angeklagten W. aus dessen polizeilicher Vernehmung gefolgt. Den Vorwurf im Fall 64 der Urteilsgr374nde habe der Angeklagte W. im We-sentlichen einger344umt; im 334brigen ist das Gericht der Aussage des Mitange-klagten S. gefolgt. Zum Fall 64 habe der Angeklagte W. angege-ben, er habe nur 100 Euro zur Finanzierung des Drogenerwerbs durch E. in den Niederlanden beigesteuert. Die weiter gehende Finanzierung hat die Strafkammer der Aussage des Mitangeklagten S. entnommen. Rechtlich hat das Landgericht die Taten des Angeklagten W. in den F344llen 35 - 50 und 52 - 54 der Urteilsgr374nde in der Urteilsformel als 204ge-werbsm344337iges223 unerlaubtes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln bezeichnet, wozu es in den Urteilsgr374nden die Erf374llung des gesetzlichen Regelbeispiels bejaht, allerdings das Vorliegen eines besonders schweren Falles des unerlaub-ten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln verneint hat. In den F344llen 62 und 64 der Urteilsgr374nde hat es die Taten jeweils als unerlaubtes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertet. Den Umfang der Verfalls-anordnung hat die Strafkammer auf die Annahme gest374tzt, der Gesamterl366s des Drogenhandels bei dem Angeklagten W. sei zweifellos gr366337er ge-wesen als der f374r verfallen erkl344rte Betrag. Unter Ber374cksichtigung der H344rte-vorschrift des 247 73c StGB seien aber bei den Angeklagten W. und 4 - 6 - S. jeweils 4.000 Euro, bei dem Mitangeklagten E. 15.000 Euro f374r verfallen zu erkl344ren. Eine weitere Reduzierung w374rde eine unange-messene Schonung bedeuten. II. Die Revision des Angeklagten W. ist 374berwiegend unbegr374ndet. 5 1. Die Verfahrensr374ge ist unzul344ssig. 6 Ihr liegt Folgendes zu Grunde: Zu Beginn des zweiten Verhandlungsta-ges gab der Verteidiger des Angeklagten W. f374r diesen eine Einlas-sung ab. Nachdem eine Zeugin vernommen wurde, best344tigte der Angeklagte W. die Richtigkeit der Angaben seines Verteidigers und 344u337erte sich erg344nzend. Der Verteidiger bat um eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Anbringung eines Ablehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden. Dieser verwies den Verteidiger darauf, dass er ohne Rechtsverlust dazu am Ende des Verhandlungstages Gelegenheit erhalte. Es folgten weitere Beweiserhebungen. Schlie337lich stellte der Verteidiger das Ablehnungsgesuch, wonach der Vorsit-zende w344hrend der Vernehmung des Angeklagten W. ge344u337ert hatte: 204Ihre Aussage stimmt nicht.223 204Was Sie sagen, ist nicht richtig.223 204Alles Quark223 und 204Schrott223. Die Abgabe der 304u337erungen hat der abgelehnte Richter best344tigt und dazu dienstlich erkl344rt, durch seine offenen Worte habe er dem Angeklagten W. Gelegenheit gegeben, 204eine offensichtlich falsche Darstellung zu korrigieren oder eine zun344chst einmal wenig plausible Erkl344rung zu erl344utern223. Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch zur374ckgewiesen. 7 Die hiergegen gerichtete Verfahrensr374ge gen374gt nicht den Anforderun-gen gem344337 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss, durch den das Ablehnungsgesuch zur374ckgewiesen worden ist, stellt 8 - 7 - einen Teil der Revision dar. Sie muss deshalb in der Form des 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begr374ndet werden (vgl. BGHSt 21, 334, 340). Der Zul344ssigkeit der R374ge steht es deshalb entgegen, dass der Beschwerdef374hrer den jeweiligen Zusammenhang der beanstandeten 304u337erungen des abgelehnten Vorsitzenden mit bestimmten Einzelheiten seiner Einlassung in der Hauptverhandlung nicht erl344utert hat. Nur im Zusammenhang mit dem konkreten Anlass der 304u337erun-gen des Vorsitzenden kann beurteilt werden, ob sich daraus ein vern374nftiger Grund f374r die Besorgnis der Befangenheit ergibt (vgl. BGH NStZ 2000, 325 f.). 2. Die Beweisw374rdigung des Landgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Auch seine rechtliche W374rdigung zum Schuld- und Strafausspruch ist rechtsfehlerfrei. Nur die Verurteilung des Angeklagten wegen 204gewerbsm344-337ig223 begangenen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln muss im Urteilstenor entfallen, weil das Regelbeispiel dort nicht zu nennen ist (vgl. BGH, Beschl. vom 25. Januar 2011 - 4 StR 690/10). Dies gilt erst recht, wenn seine Regelwir-kung f374r das Vorliegen eines besonders schweren Falles verneint wird. 9 3. Die Begr374ndung des Wertersatzverfalls begegnet rechtlichen Beden-ken. Die Voraussetzungen der Verfallsanordnung sind in den Urteilsgr374nden so darzulegen, dass die Entscheidung auf Rechtsfehler 374berpr374fbar ist. Die Straf-kammer h344tte daher zun344chst angeben m374ssen, von welchem f374r eine Verfalls-anordnung in Betracht kommenden Verm366genswert sie ausgeht. Die Mitteilung, dass der Gewinn h366her als der festgelegte Verfallsbetrag gewesen sei, gen374gt nicht. Nur auf der Grundlage einer nach konkreten Feststellungen verfallbaren Summe ist die weitere Pr374fung m366glich, ob und in welchem Umfang die Ver-fallsanordnung eine unbillige H344rte w344re (vgl. Senat, NJW 1994, 1357). 10 - 8 - Die deshalb gebotene Aufhebung der Verfallsanordnung ist gem344337 247 357 StPO auf die Mitangeklagten zu erstrecken (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2005 - 1 StR 344/05). Ihr liegt ein Wertungsfehler zu Grunde, der alle Angeklagten in gleicher Weise betrifft. 11 Fischer Schmitt Berger Krehl Eschelbach
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