BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 652/10 vom 30. August 2011 in der Strafsache gegen wegen Bankrotts u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts a m 30. August 2011 ge mä ß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Koblenz vom 25. Juni 2010 mit den Feststellungen au f- gehoben, a) im Schuldspruch in den Fällen B.III.1 bis 40 der Urteil s- gründe b) im Au sspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Insolvenzverschleppung in zwei Fällen, Bankrotts in sechs Fällen, Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 30 Fällen, Betrugs sowie Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitss trafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; im Übrigen hat es das Verfahren 1 - 3 - eingestellt und den Angeklagten freigesprochen. Die auf die Verletzung forme l- len und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist im Umfang der Aufhebung begrü ndet; hinsichtlich der noch verbleibenden Tat B.III.41 der Urteilsgründe (Untreue zum Nachteil der Wohnungseigentumsgemeinschaft N . H . in K . ) ist sie hingegen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwa lts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. A. Hinsichtlich der Verurteilungen im Zusammenhang mit den Tätigkeiten , die der Angeklagte als Geschäftsführer der G . Grundstücks - und Wohnbau GmbH & Co KG (im Folgenden: G . GmbH & C o KG) und der A . Sportmarketing GmbH (im Folgenden: A . GmbH) ausgeübt hat (Fälle B.III.1 bis 39 der Urteilsgründe) , greift die Verfah rens rüge einer Verletzung der Vorschrift des § 261 StPO durch; auf die weiteren formellen und materiellen Beanstand ung en der Revision kommt es insoweit nicht an. I. Nach den Urteilsfeststellungen hielt der Angeklagte über Familienang e- hörige, die ihm Generalvollmachten erteilt hatten, sowohl die Kommanditanteile an der G . GmbH & Co KG als auch sämtliche Anteile an deren Ko m- plementär - GmbH, der G . Grundstücks - und Wohnbau GmbH. Zugleich war er Geschäftsführer beider Gesellschaften. Daneben war der Angeklagte alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der A . GmbH, deren G e- schäftsgegenstand im Bereich der Vermarktung von Sportlern lag und deren 2 3 - 4 - Anteile vom Angeklagten und seinem Sohn gehalten wurden. Nachdem diese am 6. Januar 2006 die Auflösung der A . GmbH beschlossen hatten, wurde der Angeklagte zu deren Liquidator bestellt. Am 15. Juli 20 08 wurde das Unte r- nehmen auf Antrag des Finanzamts wegen Vermögenslosigkeit gelöscht. Sowohl die G . GmbH & Co KG als auch die A . GmbH hatten ab dem Jahr 2003 mit massiven finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Eine Z eitlang gelang es d em Angeklagten, kurzfristige Liquiditätsengpässe mittels Hin - und Herschiebens von Geldern zwischen den beiden Unternehmen, aber auch seinem Privatvermögen auszugleichen. Letztlich jedoch wurden beide U n- ternehmen zahlungsunfähig. Die Zahlungsunfähigkeit tr at nach den Feststellu n- gen bei der G . GmbH & Co KG spätestens Anfang des Jahres 2005, bei der A . GmbH bereits En de 2004 ein. II. Die Strafkammer hat ihren Feststellungen zum finanziellen Niedergang der Unternehmen und zum Eintreten der Kr isensituationen Auszüge der jeweil i- gen Geschäftskonten zugrunde gelegt, denen sie eine Vielzahl von Kontostä n- den und Einzelbuchungen entnommen hat. Diese Einzelbuchungen hat sie zum Teil datum - und zahlengenau auf mehreren Seiten der Urteilsgründe wiederg e- geben. Die von der Revis ion zulässig erhobene Rüge, das Landgericht habe die Auszüge der Geschäftskonten der G . GmbH & Co KG bei der Spa r- kasse K . (Konto ) und bei der Volksbank V . (Konto ) bzw. der A . Gm bH bei der Sparkasse K . (Konto ) verwertet, 4 5 6 - 5 - ohne diese prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt zu h a- ben , ist begründet. 1. Wie die Revision zutreffend ausführt und durch den Inhalt der Prot o- kollniederschrift bewiesen ist , sind die entsprechenden Kontoauszüge in der Hauptverhandlung weder förmlich als Urkunden gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 StPO verlesen noch sind sie im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt worden. Der an verschiedenen Stellen des Hauptverhandlungsprotokolls en thaltene Ei n- trag, Bankordner seien " zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht und in richterlichen Augenschein " genommen w o rden, ist nicht geeignet, eine förml i- che Verlesung der Urkunden zu beweisen (BGHSt 11, 29, 30; Diemer in KK StPO 6. Aufl. § 249 R n. 51 ; Meyer - Goßner StPO 54. Aufl. § 273 R n. 9). Die Inaugenscheinnahme einer Urkunde beinhaltet im Übrigen nur dann eine z u- reichende Beweiserhebung, wenn es nicht auf ihren Inhalt, sondern auf ihr Vo r- handensein oder ihren Zustand ankommt (B GHR StPO § 249 A bs. 1 Kontoau s- züge 1; Meyer - Goßner aaO § 249 R n. 7). Zwar kann der Inhalt einer Urkunde auch durch ihre n Vorhalt an Zeugen zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden (vgl. BGHR StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1). So ist im Hauptverhan dlungsprotokoll vermerkt, dass Bankordner mit Zeugen " erörtert " bzw. diesen vorgehalten wu r- den. Beweisgrundlage ist dann allerdings nicht der Vorhalt selbst, sondern die bestätigende Erklärung desjenigen, dem der Vorhalt gemacht wurde (BGHSt 11, 159, 160 ; BGHR StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1 ; § 261 I n- begriff der Verhandlung 38). Der Einführung einer Urkunde mittels Vorhalt sind deshalb Grenzen gesetzt. Insbesondere wenn es sich um längere oder sehr komplexe Ausführungen handelt, besteht die Gef ahr, dass die Auskunftsperson den Sinn der schriftlichen Erklärung auf den bloßen inhaltlichen Vorhalt hin nicht richtig oder nur unvollständig erfasst oder sich an den genauen Wortlaut 7 8 - 6 - eines Schriftstücks nicht zuverlässig erinnern kann (BGHSt 11, 159, 16 0; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 39; BGH NStZ 1991, 500; Meyer - Goßner aaO § 249 R n. 28). So liegt der Fall hier. Angesichts der hohen Anzahl der von der Kammer verwerteten Kontoauszüge und Einzelbuchungen ist auszuschli e- ßen, dass die als Zeugen gehörten Bankmitarbeiter und Polizeibeamten das entsprechende Zahlenwerk aus eigener Erinnerung heraus im Einzelnen best ä- tigen konnten (vgl. BGH NJW 2002, 2480, in BGHSt 47, 318 insoweit nicht a b- gedruckt). 2. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil in den Fällen B.III.1 bis 39 der Urteilsgründe a uf diesem Mangel beruht. Das Landgericht hat im Abschnitt B.II.1 bis 3 ausführliche Feststellungen zur fin anziellen Entwicklung der beteiligten Unternehmen getroffen, die sie ihrer Darstellung der konkreten Tathandlungen vorangestellt hat. Darin nimmt die Entwicklung der jeweiligen Geschäftskonten breiten Raum ein, teilweise werden Kontostände sowie einzelne Buchungen, etwa eingehende Mietzahlungen, nach genauem Datum und Betrag wiedergegeben. A us diesen Feststellungen, die das Landgericht ausdrücklich auf die " in die Hauptverhandlung eingeführten Kontoauszüge " gestützt hat ( UA S. 45/46 und 50), hat es sodann die Überze u- gung gewonnen, dass die G . GmbH & Co KG " spätestens Anfang 2005 " und di e A . GmbH " spätestens Ende 2004 " zahlungsunfähig geworden waren (vgl. UA S. 18, dort unter B.II.3 " Fazit " ). Das sich aus den Kontoausz ü- gen e rgebende konkrete Zahlenwerk hatte damit bestimmen den Einfluss auf die Bewertung der wirtschaftlichen Lage der Unternehmen zu den jeweils releva n- ten Tatzeitpunkten. Dies kann sich auf die Schuldsprüche in den Fällen B.III.1 bis 39 der Urteilsgründe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Hierzu gilt im Einzelnen: 9 10 11 - 7 - a) Das Landgericht hat den Angeklagte n im Fall B.III.1 der Urteilsgründe wegen Insolvenzverschleppung gemäß § 130b Abs. 1 HGB (in der bis 31. Oktober 2008 gültigen Fassung), § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt, weil er als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH der G . GmbH & Co KG unter Missachtung der sich aus § 130a Abs. 1 S. 3 HGB (in der bis 31. Oktober 2008 gültigen Fassung; jetzt § 15a Abs. 1 S. 1 InsO) ergebenden Verpflichtu n- gen erst am 23. Januar 2006 einen Insolvenzantrag gestellt habe, obwohl das Unternehmen bereits seit Anfang 2005 zahlungsunfähig gewesen sei. Im Fall B.III.2 der Urteilsgründe hat es den Angeklagten eines Vergehens der Inso l- venzverschleppung gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (in der bis 31. Oktober 2008 gültigen Fassung) schuldig gesprochen, weil er es in seiner Ei genschaft als Liquidator der A . GmbH trotz zum Zeitpunkt seiner Bestellung bereits eingetretener und noch andauernder Zahlungsunfähigkeit des U nternehmens unterlassen habe , einen Insolvenzantrag zu stellen. Das Landgericht hat bei seiner Beweiswü rdigung zum Eintritt der Za h- lungsunfähigkeit jeweils explizit auf seine Ausführungen zur generellen finanz i- ellen Entwicklung der Unternehmen Bezug genommen und auf die dort ang e- führten Kontostände verwiesen (UA S. 56/57). Der Senat kann deshalb nicht aussc hließen, dass sich der von der Revision aufgezeigte Verfahrensmangel auf die Verurteilungen ausgewirkt hat. b) Aus denselben Gründen waren auch die Schuldsprüche wegen Ban k- rotts aufzuheben. Soweit die Strafkammer in den Fällen B.III.3 bis 5 der Urteil s- gründe den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 7b StGB dadurch als erfüllt ang e- sehen hat, dass es der Angeklagte in verantwortlicher Funktion unterließ, Bila n- zen der beiden Unternehmen für das Geschäftsjahr 2004 und eine Liquidat i- onsbilanz der A . GmbH zu er stellen, greift die Rüge noch unter einem weit e- ren Gesichtspunkt durch. Zwar hat das Landgericht unter zutreffender Hera n- 12 13 14 - 8 - ziehung der Gr undsätze der Rechtsfigur der om issio libera in causa (vgl. hier - zu: OLG Frankfurt NStZ - RR 1999, 104, 105; Beckemper JZ 20 03, 806, 807; Rönnau NStZ 2003, 525, 530; Hillenkamp in FS Tiedemann 2008, S. 949, 963; Fischer StGB 58. Aufl. § 283 R n. 29; LK/Tiedemann 12. Aufl. § 283 R n. 154 sowie zu § 266a StGB: BGHSt 47, 318 , 320 ff.; BGHZ 134, 304 , 308 ff. ) ausg e- führt, dass die fin anzielle Unmöglichkeit, einen Steu erberater mit der Erstellung von Bilanzen zu beauftragen, den Angeklagten nicht entlasten könne, weil er trotz sich abzeichnender Liquiditätsprobleme eingehende Mietzahlungen und sonstige Vermögenswerte nicht zur Bildung v on Rücklagen, sondern zur B e- gleichung eigener Schulden oder Schulden der A . GmbH verwandt habe. Die dieser Wertung zugrunde gelegten Buchu ngsvorgänge, welche das Landgericht überwiegend tabellarisch in den Urteilsgründen aufgeführt hat (UA S. 21 bi s 35), hat es jedoch ebenfalls den nicht prozessordnungsgemäß eing e- führten Kontounterlagen entnommen, weshalb das Urteil auch insoweit auf dem Verfah rensmangel beruht. Dies gilt entgegen der Auffassung des Generalbu n- desanwalts auch hinsichtlich der Festste llung, dass der Angeklagte recht s- grundlos Gelder von den Geschäftskonten der G . GmbH & Co KG a b- gezogen hat. Zwar haben mehrere Zeugen solche Vermögensverschiebu ngen pauschal dem Grunde nach bestätigt. Die Bewertung der den Pflichtwidrigkeit s- vor wurf begründenden, auf den jeweiligen Fälligkeitsstichtag zu beziehenden Liquiditätsprognose (vgl. BGHSt 47, 318, 322/323 zu § 266a StGB) setzt jedoch Kenntnis von den konkreten Zahlungsflüsse n voraus , die sich dem Landgericht erst aus den verwerteten Kont oauszüge n eröffnet hat . Vor diesem Hintergrund kann auch die Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgel t in den Fällen B.III.9 bis 38 der Urteilsgründe keinen Bestand haben, bei der das Landgericht ebenfalls von einem schuldhaften Zahlungsu n- verm ögen ausgegangen ist. 15 16 - 9 - c) Der Schuldspruch in den Fällen B.III.6 und 7 der Urteilsgründe nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB wegen unterlassener Buchführung sowie im Fall B.III.8 der Urteilsgründe nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen Verheimlichens von Vermögens wert en hat ebenfalls keinen Bestand. Auch hier sind die Feststellu n- gen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit von dem Verfahrensmangel betrof fen . Entsprechendes g ilt , soweit das Landgericht den Angeklagten eines Betruges schuldig gesprochen hat (Fall B.III.3 9 der Urteilsgründe), weil er trotz - von ihm auch erkannter - Zahlungsunfähigkeit einen Handwerker mit der Vornahme von Werkleistun gen an Wohnobjekten der G . GmbH & Co KG beauf tragt hatte . 3. Das Urteil war deshalb im vorbezeichneten Umfang a ufzuheben. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass es sich zur Feststellung einer tatsächlichen oder dr ohenden Zahlungsunfähigkeit empfiehlt, einen Liquiditätsstatus zu erstellen oder durch einen Sachverständigen erstellen zu l assen, in dem übersichtlich die Barmittel sowie die kurzfristig liquidierbaren Vermögen swerte alle r bestehenden oder zu erwartenden Verbindlichkeiten en t- sprechend ihrer jeweiligen Fälligkeit gegenübergestellt werden ( BGHR § 283 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1 ; BGH NStZ 2003, 546; NJW 2010, 2894, 2898, insoweit in BGHSt 55, 107 nicht abgedruckt ; vgl. auch Wegner in Ache n- bach/Ransiek Handbuch Wirtschaftsstraf recht 2. Aufl. 2008 VII 1 Rn. 69 ff. ; LK/Tiedemann aaO , v or § 283 Rn. 130 ff. ). Sofern der neue Tatrich te r die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erneut anhand wirtschaftskriminalistische r Beweisanzeichen vornehmen sollte, wird er zu beachten haben, dass hierbei nur solche Verbindlichkeiten herangezogen werden können, die zu dem mö g- lichst konkret zu bezeic hnenden Bewertungszeitpunkt auch fäl lig waren (vgl. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO; BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 2; Fischer aaO , v or § 283 R n. 9). 17 18 - 10 - B. Die Verurteilung wegen Untreue im Fall B. III.40 der Urteilsgründe hält auf die Sachrüge der revis ionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand. I. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte war Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter mit e i- nem Kapital von 99.900 der K . I . GmbH & Co KG (nachfo l- gend: I . GmbH & Co KG). Der Geschäftsanteil des Angeklagten war an die Sparkasse K . verpfändet, bei der der Angeklagte erhebliche, aus der Finanzierung von Immobilienankäufen resultierende Schulden hatte. We it e- re Gesellschafterin der I . GmbH & Co KG war die Firma K . - I . - V . - GmbH, eine Tochtergesellschaft der Sparkasse K . , mit einer Einlage von einem Euro. Ziel der Geschäftsgründung war der Abverkauf der finanziert en Immobilien, wobei die Erlöse überwiegend letztlich der Sparkasse zufließen und der Darlehensrückführung dienen sollten. Im Fe b- ruar 2002 schloss der Angeklagte hierzu mit Verantwortlichen der I . GmbH & Co KG einen Geschäftsbesorgungsvertrag, wo durch ihm gegen Prov i- sion die Vermarktung und Verwaltung von Wohnob jekten übertragen wurde. Am 15. Dezember 2005 vereinnahmte der Angeklagte Mietzahlungen für die I . GmbH & Co KG in Höhe von 12.000 die er entgegen den Bestimmu n- gen des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht auf das Mietkonto verbuchte, sondern für sich behielt. 19 20 21 - 11 - II. 1. Das Landgericht hat den Angeklagte n insoweit wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1, 1. Alt. StGB verurteilt. D urch die Nichtabführung der Mietzahlu n- gen habe er die ihm durch den Geschäftsbesorgungsvertrag eingeräumte B e- fugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht und dadurch dem Vermögen der I . GmbH & Co KG einen Nachteil zugefügt . 2. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zutreffend weist die Revision d arauf hin, dass im Rahmen des § 266 StGB eine Schäd i- gung des Gesamthandvermögens einer Kommanditgesellschaft nur insoweit bedeutsam sein kann, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesel lschafter b e- rührt. Für die Frage des Nachteilseintritts ist demnach nicht allein auf die G e- sellschaft, sondern auf das Vermögen der einzelnen Gesellschafter abzustellen (vgl. BGHSt 34, 221, 223; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25; E. Schramm, Untreue und K onsens, 2005, S. 85 ; Tiedemann GmbH - Strafrech t 5. Aufl. 2010 v or §§ 82 ff. R n. 22 ). a) Soweit der Gesellschaftsanteil des Angeklagten betroffen ist, schließt sein Einverständnis die Annahme eines Ver mögensschadens aus (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 2 5; BGH NStZ 1987, 279; Fischer aaO § 266 R n. 113). Dem steht die Verpfändung seiner Kommanditanteile an die Sparkasse K . nicht entgegen. Denn mit einer sol chen ist jedenfalls nicht ohne W eiteres auch eine Übertragung der Stimmrechte verbunden (Hueck /Fastrich in Baum bach/ Hueck GmbHG 19. Aufl. 2010 § 15 R n. 50; Michalski GmbHG 2. Aufl. 2010 § 15 R n. 227). Feststellungen dazu, ob und in welcher Höhe auf Seiten der Kompleme n- tär - GmbH ein Vermögensschaden entstanden ist, hat das Landgericht nicht get roffen. Zwar kommt, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hi nweist, 22 23 24 25 - 12 - eine anteilige Schädigung der GmbH im Verhältnis ihrer Einlageleistung zur Gesamteinlage in Betracht (vgl. BGH NStZ 1987, 279; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, S. 64, jew. auch zu weit e- ren möglichen Schadenspositionen). Angesichts der lediglich marginalen Höhe eines solchen Nachteils (12.000 ) liegt es aber auf der Hand, dass der Angeklagte jederzeit bereit und in der Lage gewesen war, di e- sen mit eigenen Mitteln auszugleichen (vgl. BGHSt 15, 342, 344; BGH NStZ 1995, 233, 234; Fischer aaO § 266 R n. 168 mwN). b) Ob der A ngeklagte durch die Vereinnahmung der Mietzahlungen z u- gleich gegen die sich aus dem Verhältnis zur Sparkasse K . als Pfan d- nehmerin eines Gesellschaftsanteils ergebenden Pflichten verstoßen und dieser in Höhe des auf seinen Kommanditanteil entfallen den Anteils einen Verm ö- gensnachteil zugefügt hat, kann dahin stehen. Mangels konkreter Feststellu n- gen zum Inhalt der Sicherungsabrede ist bereits offen, ob die Ablieferung ve r- einnahmter Gelder an die I . GmbH & Co KG auch im Verhältnis zur Pfandnehmerin eine wesentliche Vertragspflicht darstellte (vgl. BGH wistra 1984, 143 mit Anm. Schomburg). Ein möglicher Pflichtenverstoß gegenüber der Sparkasse K . war jedenfalls weder von der Anklage bezeichnet, noch war der Angeklagte hierauf in s onstiger Weise, etwa in Form eines rechtlichen Hi n- weises entsprec hend § 265 Abs. 1 StPO, hingewiesen worden. 26 - 13 - C. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen B.III.1 bis 40 der Urteil s- gründe erfordert die Aufhebung auch der Gesamtstrafe. Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott 27
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