BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 66/11 vom 25. Mai 2011 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Mai 2011 , an der tei l genommen haben: Richter am Bunde sgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt , Dr. Berger , Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwalts chaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerich ts Darmstadt vom 17. November 2010 im Stra f- au s spruch aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafka m- mer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das L andgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Ve r- gewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte, wir ksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte der Angeklagte seit einigen Monaten mit dem Tatopfer und dessen beiden Kindern zusammen. A n- fänglich verstand s ich das Paar sehr gut. Alsbald aber kam es wegen finanzie l- ler Probleme öfter zum Streit. Noch am Vorabend des Tattages gab es eine Diskussion wegen der Geldsorgen. Am frühen Morgen des 16. Oktober 2009 weckte der Angeklagte seine Lebensgefährtin und loc kte sie unter dem Vorwand, es sei jemand im Garten, in das Wohnzimmer. Als sie dort am Fenster stehend niemand erblickte und 1 2 3 - 4 - zurück ins Bett gehen wollte, hinderte sie der Angeklagte daran. Er hielt sie u n- vermittelt am Arm fest und verlangte von ihr Geschl echtsverkehr . Als die später Geschädigte weiter den Raum ve r lassen wollte, wies er sie an, leiser zu sein; zugleich drohte er für den Fall, dass eines der Kinder erscheinen würde, dieses "abz u stechen". Schließlich riss der Angeklagte seine Lebensgefährtin zur Seite, woraufhin sie zu Boden fiel. Der Angeklagte beugte sich zu ihr herunter, legte e i nen seiner Arme auf ihren Kehlkopf, übte wenige Sekunden lang Druck aus und forderte sie weiter auf, leise zu sein. Die Geschädigte hatte deshalb leichte Nackenschm erzen, ohne in Atemnot zu geraten. Als der Angeklagte schlie ß lich von ihr abließ, stand sie auf und forderte ihn auf, sie in Ruhe zu lassen. Er hielt aber an seinem Vorhaben fest, fasste ihr an die Brust und drückte mit der Hand erneut für wenige Sekunden auf ihren Keh l kopf. Die Geschädigte warf ein auf dem Tisch stehendes Glas auf den Angeklagten, mit dem sie ihn an der Stirn traf. Ihr Versuch, das Wohnzimmer zu verlassen, scheiterte, weil die Tür abg e- schlossen war. In dieser Situation nahm der Angeklag te ein auf einem Sideboard li e- gendes Küchenmesser von 20 cm Länge und forderte seine Leben s gefährtin auf, zu machen, was er wolle, ansonsten "gebe es böses Blut". Sie bat ihn, das Messer wegzulegen und stellte dabei in Aussicht, seinen Forderungen nachz u- ko mmen. Der Angeklagte legte unverzüglich das Messer weg und forderte die Geschädigte auf, sich jetzt auszuziehen. Als sie dem nicht nac h kam, zog er sie und sich aus und vollzog unter Ausnutzung seines Körpergewichtes mit dem sich wehrenden Opfer - nachdem e r es mit dem Rücken auf die Couch g e- drückt hatte - ungeschützten Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss. D a- nach beruhigte sich die Situation zusehends, der Angeklagte entschuldigte sich für den Vorfall, sagte, es t u e ihm leid und versprach, es w e rde nicht mehr vo r- kommen. Er bemühte sich in der Folgezeit, auch mit finanziellen Unterstü t- zungsleistu n gen an die Geschädigte, die Beziehung wieder aufleben zu lassen. 4 - 5 - Dazu kam es aber nicht, weil der Vertrauensbruch für die frühere Lebensg e- fährtin zu groß war. 2. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit Köperverletzung verurteilt . Die zur Bewährung au s gesetzte Freihei tsstrafe von zwei Jahren hat die Kammer dem nach § 177 Abs. 5 Satz 2 StGB gemilderten Strafrahme n entnommen , wobei sie angesichts d er bestehenden Regelwirkung des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB von einem Stra f- rahmen von zwei Jahren bis 15 Jahre ausg egangen ist . II. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwal t- schaft hat Erfolg. Der Str afausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Schon die Annahme eines minder schweren Falles nach § 177 Abs. 5 StGB begegnet rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht bei der erforderl i- chen Gesamtbetrachtung wesentliche Umstände außer Betrach t gelassen hat und letztlich nicht auszuschließen ist, dass die Kammer bei umfassender Wü r- digung einen minder schweren Fall ausgeschlossen hätte. Es kann dahinstehen, ob das Landgericht tatsächlich - wie die Revision meint - die Verwirklichung des Regelb eispiels nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB (Vollzug des Beischlafs) bei seiner Betrachtung außer Acht gelassen hat. D a- gegen könnte immerhin sprechen, dass die Kammer mehrfach im Rahmen der strafschärfe n den Aspekte den vollzogenen Geschlechtsverkehr erwähnt und es für die Annahme der Revision, dabei seien lediglich die darüber hinaus ang e- führten Begleitumstände, nicht aber das Vorliegen des Regelbeispiels selbst b e rücksichtigt worden, keine greifbaren Anhaltspunkte gibt. 5 6 7 8 - 6 - Die Kammer hat es jedenfalls rechtsfehle rhaft unterlassen, weitere stra f- schärfende Tatumstände, dere n Erörterung sich aufgedrängt hä tte, zu berüc k- sichtigen. Neben der Anwendung von Gewalt nötigte der Angeklagte die G e- schädigte auch durch die Drohung, eines ihrer Kinder abzustechen. Dies hä t te da s Landgericht ebenso erörtern müssen wie den Umstand, dass der Ang e- klagte die Wohnzimmertür verschlossen hatte und so das Tatopfer am Verla s- sen des Raumes gehindert war . Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei der geb o- tenen umfassen den Würdigung die Annahme eines minder schweren Falles abgelehnt hätte. Dies gilt letztlich trotz des Umstands, dass zumindest eine E r- wägung der Kammer zu Lasten des Angeklagten r echtlich nicht unbedenklich ist . Ungeschützter Geschlechtsverkehr in einer Pa rtnerschaft begründet bei gewährleisteter Vorsorge für eine Schwangerschaftsverhütung dann keinen erhöhten Schuldgehalt, wenn er üblicherweise ungeschützt durchgeführt wo r- den ist (vgl. BGH NStZ 1998, 133). Feststellungen dazu hat das Landgericht allerdings nicht getroffen. 2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Fes t- stellung von Tatsachen ist von dem Abwägungsdefizit nicht betroffen, diese kö n nen deshalb aufrechterhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen, die zu den bisherigen Fes t stellungen nicht in Widerspruch stehen, bleiben zulässig. 9 10 11 - 7 - 3. Sollte das Landgericht auch nach einer neuen Hauptverhandlung zur Annahme eines minder schweren Falles gelangen und ebenso wie der erste Tatrichter die Festsetzung der Mindeststrafe in Bet racht ziehen, bedürfte eine solche Strafe einer eingehenderen Begründung ihrer Schuldangemessenheit als bisher (vgl. BGH NStZ - RR 2010, 237). Fischer Schmitt Berger Krehl Eschelbach 12
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