ECLI:DE:BGH:2017:030517U2STR66.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 66/16 vom 3. Mai 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesger ichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Mai 201 7 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach , Zeng , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Richter am Bund esgerichtshof Dr. Grube, Obers taatsanw ä lt in beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger des Angeklagten H . , Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger des Angeklagten W . , Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger des Angeklagten S . , der Angeklagte S . in Person, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S . , - 3 - Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger des Angeklagten T . , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - 1. Mit Zustimmung des Generalbundesanwalts wird der Verfall von Wertersatz insgesamt von der Verfolgung ausgenommen. 2 . Auf d ie Revision der Staatsanwaltschaft wird das U rteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 16. April 2015 im Stra f- a usspruch hinsichtlich der Angeklagten H . , W . und S . mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3 . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkamm er (Jugendkammer) des Lan d- gerichts zurückverwiesen. 4. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird ve r- worfen. 5. Die Revisionen der Angeklagten H . , W . und S . ge - gen das vorgenannte Urteil werden verworfen; jedoch entfällt der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz. 6. Die Beschwerdeführer tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Von Rechts wegen - 5 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen bandenmäßigen, unerlau b- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men ge verurteilt, den Angeklagten W . zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten, den Angeklagten H . zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und den Angeklagten S . zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren, wobei es die letztgenannte n Freiheitsstrafen jeweils zur Bewährung ausgesetzt hat. Den A n- geklagten T . hat es wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtgeld - strafe von 60 Tagessätzen zu je 30 - und Einziehungsentscheidungen getroffen. I m Übrigen hat es die Angeklagten fre i- gesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen den Fre i- spruch und die gegen die Angeklagten W . , S . und H . getroffene Rechtsfolgenentscheidung. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersi ch t- lichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es wie auch die Revisionen der Angekla g- ten nach der Beschränkung der Rechtsfolgen gemäß §§ 430, 442 StPO u nb e- gründet. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Spätestens Anfang Januar 2013 fass ten die Angeklagten W . und S . , die in leitender Funktion dem Rockerclub M . Club G . N. angehörten, sowie der Angeklagte H . den Entschluss, kontinuierlich Betäubungsmittel, insb esondere Marihuana/Cannabis, von den gesondert verfolgten Mi . , R . und Ho . zu beziehen und in N . weiter zu veräußern. Anlass für die Ge - 1 2 3 - 6 - schäftsbeziehung war, dass die G . , die sich insoweit bandenmäßig zu - sammen ge tan hatten, das brachliegende Rauschgiftgeschäft der sich aufl ö- senden Rockergruppierung B . übernehmen wollten. Insgesamt konnten zehn Beschaffungsfahrten zwischen dem 15. Januar 2013 und dem 2. Juli 2013 festgestellt werden, bei denen die genannten Angeklagten gemeinschaftlich handelnd 1 . 208 g Marihuana mit einem THC - Gehalt von insgesamt 91,52 g, 5 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 1 g Kokainhydrochlorid und 182 g Amph e- tamingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 8,513 g Amphetamin erwarben. Die letzte Fahrt vom 2. Juli 2013 führte nicht mehr zur Übernahme von Betä u- bungsmitteln; im unmittelbaren Anschluss hieran wurden die Angeklagten W . und S . vorläufig festgenommen. Der Handel wurde als Kommissions - geschäft betrieben, d.h. die Erstlie ferung wurde teilweise bezahlt, bei den nac h- folgenden Lieferungen wurden jeweils der Rest der vorherigen Lieferung und ein Teil der neuen Lieferung bezahlt. Alle Angeklagten waren bei allen festg e- stellten Handlungen am Absatz der Betäubungsmittel beteiligt , nicht jedoch an den F ahrt en als solche, die in wechselnder Beteiligung durchgeführt wurden. Hinsichtlich zehn weiterer Beschaffungsfahrten erfolgte bezüglich der Angeklagten W . , S . und H . ebenso ein Freispruch wie hinsichtlich zweier Tate n bandenmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln, derer der Ang e- klagte T . angeklagt war. Insoweit konnte sich die Strafkammer nicht davon überzeugen, dass an den in der Anklageschrift genannten Tagen Beschaffung s- fahrten durchgeführt worden waren bzw. der Angeklagte T . beteiligt war. Nach der Festnahme der Angeklagten W . , S . und H . wurden in verschiedenen Wohnungen u.a. Cannabispflanzen, Hanfblüten, Amphetamin, eine Schreckschusspistole und Feinwaage sowie Notizbücher mit verschied e- nen, h andgeschriebenen Zahlen sichergestellt. 4 5 - 7 - II. 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die auf den Freispruch der vier Angeklagten sowie den Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der Angeklagten S . , W . und H . beschränkt ist, führt nur hinsichtlic h des Straf - ausspruchs zum Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. a ) Die Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch im Verurteilungsfall ist wirksam. Der Rechtsfolgenausspruch kann unabhängig vom Schuldspruch auf seine Rechtmäßigkeit über prüft werden. Dies gilt auch mit Blick auf die Einwendungen gegen den von der Strafkammer angenommenen Wirkstoffgehalt, den die Revision für unvertretbar niedrig angesetzt erachtet. Selbst wenn insoweit der Rechtsmittelangriff begründet und ein höherer Wir k- stoffgehalt zugrunde zu legen wäre, würde dies am Schuldspruch der Stra f- kammer, bandenmäßiges Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geri n- ger Menge, nichts ändern. Die Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ist im Übrigen auch dann wirksam, wenn das Landgericht wovon der Gen e- ralbundesanwalt ausgeht zu Unrecht Tateinheit statt Tatmehrheit angeno m- men hätte (vgl. KK - StPO Ger i cke, 7. Aufl., § 318 Rn. 7). b ) Der Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der Angeklagten S . , W . und H . hält rech tlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme min - derschwerer Fälle nach § 30a Abs. 3 BtMG bei den Angeklagten W . und H . ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat seiner Entscheidung zwar einen zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt und i m Rahmen der vorz u- nehmenden Gesamtwürdigung auch alle maßgeblichen Gesichtspunkte in den Blick genommen. Als rechtsfehlerhaft erweist sich aber die Annahme eines Wirkstoffgehalts von lediglich 7%, die zu der zu Gunsten der Angeklagten ang e- 6 7 8 - 8 - führten Erwägung der Strafkammer führt, die Gesamthandelsmenge überschre i- te die zehnfache nicht geringe Menge nicht. Die Schätzung dieses Wirkstoffg e- halts durch die Kammer nimmt die Wirkstoffkonzentrationen der bei dem g e- sondert verfolgten Ho . sichergestellten Betäubun gsmittel in den Blick, die sich auf 15% beziffern lassen. Wenn die Strafkammer angesichts dessen von einem geschätzten Wirkstoffgehalt von 7% ausgeht, ist sie damit zu einer mehr als halbierten Wirkstoffkonzentration gelangt. Ein Sicherheitsabschlag in di eser Höhe ist weder grundsätzlich geboten noch lässt sich den Urteilsgründen en t- nehmen, ob es besondere Umstände gibt, die einen Abschlag in dieser Höhe als nachvollziehbar erscheinen lassen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei ordn ungsgemäßer Schätzung zu einem höheren Wirkstoffgehalt gelangt wäre und womöglich ein en minder schweren Fall au s- geschlossen oder jedenfalls zu einer höheren Strafe gelangt wäre. Dies gilt letztendlich auch für den Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagte n S . . c ) Der Freispruch der vier Angeklagten vom Vorwurf weiterer Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im November 2012 bzw. Januar 2013 hält rechtlicher Nachprüfung stand. Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, wei l er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies vom Revisionsgericht r e- gelmäßig hinzunehmen. Denn die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts. Die revisionsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob dem Tat gericht Rechts fehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich - rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar, lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt, der Tatrichter die e r- forderliche Gesamtabwägung a ller maßgeblichen Umstände unterlassen oder überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt hat. 9 10 - 9 - Solche Rechtsfehler lässt die angegriffene Entscheidung nicht erkennen. Das Landgericht hat zu Recht die nur durch d ie Vernehmung des V - Mann - Führers als Zeugen vom Hörensagen in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Vertrauensperson einer besonders vorsichtigen Beweiswürdigung unterzogen. Es ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass eine Verurte i- lung allein darauf nicht gestützt werden kann, und hat deshalb geprüft, ob de s- sen Angaben durch weitere Indizien gestützt werden. Bei dieser Würdigung ist die Strafkammer nachvollziehbar zu dem Ergebnis gelangt, dass diese nicht aussagekräftig seien. Die hiergegen von der Revision vorgebrachten Einwe n- dungen vermögen nicht durchzudringen. Das Landgericht hat sich insbesond e- re ohne Rechtsfehler mit dem Umstand auseinander gesetzt, dass der Vertra u- ensperson der Name des Betäubungsmittellieferanten R . bekannt war. Die Folgerung, wonach dieses Wissen aus Sicht der Strafkammer kein Beleg für die Richtigkeit der belastenden Angaben ist, ist möglich und rechtlich de s- halb nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat sich auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise mit dem Umstand eines Geldtransfers über We . befasst. Dass es dem insoweit keine Aussagekraft beigemessen hat, weil statt eines berichteten Betrags von 1.800 i- fiziert werden konnte, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Es fehlt schlie ß- lich nicht an der erforderlichen Gesamtschau der Indizien. Den Urteilsgründen lässt sich entnehmen, dass die Strafkammer die Indiztatsachen z ueinander in Beziehung gesetzt, auch in ihrer Zusammenschau gewürdigt und dabei keine überspannten Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat. 2. Die Revision de r Angeklagten bleibt nachdem der Senat die En t- scheidung über den Verfall von W ertersatz von der Verfolgung ausgenommen hat ohne Erfolg. 11 12 - 10 - a) Das Rechtsmittel des Angeklagten W . zeigt Rechtsfehler zu sei - nem Nachteil nicht auf. a a ) Die Verfahrensrügen greifen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragschrift genannte n Gründen nicht durch. b b ) Die umfassende Überprüfung der angegriffenen Entscheidung au f- grund der allgemein erhobenen Sachrüge hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. b) Auch die Revision des Angeklagten H . ist unbegründet . a a ) Die Verfahrensrüge, mit der sich der Angeklagte gegen die Verwe r- tung der aus der Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse wendet, ist jedenfalls unbegründet. Das Landgericht ist zu Recht von der Verwertbarkeit der TKÜ - Erkenntnisse ausgegangen. Der d ie Überwachung anordnende Ermit t- lungsrichter hat ohne Rechtsfehler , gestützt auf die Angaben eines V - Manns, das Vorliegen eines Anfangsverdachts sowie der weiteren Anordnungsvorau s- setzungen angenommen. b b ) Die angegriffene Entscheidung des Landgerichts hält auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens rechtlicher Nachprüfung stand. Die Verurteilung wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begegnet keinen rechtlichen B e- denken. Der Sch uldspruch wird von den Feststellungen getragen, die ihm z u- grunde liegende Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Insoweit kann auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift 13 14 15 16 17 18 19 20 - 11 - Bezug genommen werden. Abweichend hiervon bed arf nur Folgendes der Erö r- terung: Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht von einer mittäterschaftlichen B e- teiligung des Angeklagten an allen zu einer Tat im Rechtssinne zusammeng e- fassten zehn Beschaffungsfahrten ausgegangen. Es hat zwar festgestellt, das s er nur an vier Fahrten nach Br . unmittelbar beteiligt war, ist jedoch ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Angeklagte mit Blick auf den g e- meinsamen Plan aller Beteiligter und die festgestellte Absatzstruktur bei allen Betäubungsmittelgeschäf ten jedenfalls über den Absatz des aus Br . be - schafften Rauschgifts beteiligt war. Dieser Schluss der Strafkammer ist möglich und insoweit frei von Beanstandung. Die Erwägung des Generalbundesanwalts, der Angeklagte sei nur jeweils mit dem Absatz derje nigen Betäubungsmittel befasst gewesen, an deren Beschaffung er sich auch beteiligt habe, ist letztlich trotz der begrenzt festgestellten telefonischen Kontakte nach der Bescha f- fungsfahrt spekulativ und bedurfte deshalb der Erörterung durch das Landg e- r icht nicht. Schließlich fehlt es auch hinsichtlich der letzten Tat nicht an einer Beteiligung des Angeklagten; denn insoweit ist angesichts der vom Landgericht festgestellten Zuständigkeit des Angeklagten für den Absatz der Betäubung s- mittel davon auszugehe n, dass er im Vorfeld der Tat eine entsprechende Zus a- ge gegeben hat. Dies reicht angesichts des Umstands, dass es zu einem ta t- sächlichen Erwerb der Betäubungsmittel nicht gekommen ist, für eine mittäte r- schaftliche Beteiligung an dieser Tat. Auch der St rafausspruch hält angesichts der rechtsfehlerfreien Annahme der Beteiligung des Angeklagten an sämtlichen zehn Beschaffungsfahrten rechtlicher Nachprüfung stand. c) Die Revision des Angeklagten S . hat ebenfalls keine n Erfolg. 21 22 23 - 12 - a a ) Der Verfahrens rüge bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in se i- ner Antragsschrift dargelegten Gründen der Erfolg versagt. b b ) Die angegriffene Entscheidung des Landgerichts hält auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens rechtlicher Nachprüfung stand. Die Verurteilung wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist frei von Rechtsfehlern. Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen, die ihm zugrunde liegende Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Insoweit kann auf die Ausführungen des Generalbu ndesanwalts in seiner Antragsschrift Bezug g e- nommen werden. Soweit der Generalbundesanwalt abweichend hiervon in se i- ner Antragsschrift die Ansicht vertreten hat, die Feststellungen trügen wie auch bei dem Angeklagten H . nicht die mittäterschaftliche Beteiligung bei allen zehn Beschaffungsfahrten, gilt auch hinsichtlich dieses Angeklagten, dass die gegenteilige Annahme des Landgerichts aus den beim Angeklagten H . angeführten Gründen rechtlichen Bedenken nicht unterliegt. Krehl Eschelbach Zeng R'inBGH Dr. Bartel ist an der Unterschrifts - leistung gehindert. Krehl Grube 24 25 26
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